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MARCEL BIRCHER* / BEDA MEYER**

Urheberrecht am Scheideweg - Symposium zu Ehren von Prof. Dr. Manfred Rehbinder vom 15. Januar 2002

Schweizer Forum für Kommunikationsrecht / Forum Suisse pour le Droit de Communication

Das Symposium wurde eröffnet durch eine gemeinsame Einführung von Prof. Dr. Reto M. Hilty, Geschäftsführer SF, und Dr. Ulrich Uchtenhagen, alt Generaldirektor SUISA, in welcher die Verdienste des Jubilars um das Schweizer Forum für Kommunikationsrecht, welchem dieser zwanzig Jahre als Präsident vorstand, gewürdigt wurden.
Anschliessend befasste sich Dr. Roland Grossenbacher, Direktor IGE, mit der Frage, ob die Schweiz am Vorabend einer URG-Revision stehe. Dazu hielt er zuerst einmal in grundsätzlicher Hinsicht fest, dass das derzeitige URG, gerade erst zehn Jahre alt, zum einen ein modernes Gesetz sei und zum anderen im Rechtsleben gar noch nicht richtig habe Wurzeln schlagen können. Die seit 1992 eingereichten parlamentarischen Vorstösse würden lediglich die damals vorgenommene Interessenabwägung erneut in Frage zu stellen versuchen. Aus nationaler Sicht ergäbe sich also kein unmittelbarer Handlungsbedarf, zumal – wie eine informelle Konsultation zum Vorentwurf des IGE für eine URG-Revision im Jahre 2000 gezeigt habe – die interessierten Kreise wenig konsensbereit seien. Sodann wies Grossenbacher darauf hin, dass die internationale Entwicklung offen sei: die Ratifizierung der WIPO-Internet-Abkommen, nämlich des WIPO Copyright Treaty (WCT) und des WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT), sei gewiss auch für die Schweiz ein erstrebenswertes Ziel, doch bei der von der EU in diesem Zusammenhang letztes Jahr erlassenen Richtlinie sei die Einflussnahme auf die inhaltliche Entwicklung im Vordergrund gestanden, eine Vorreiterrolle, welche die Schweiz nicht spielen könne. Zudem werde mit dem in WCT und WPPT vorgesehenen Schutz technischer Massnahmen gesetzgeberisches Neuland betreten und es hätten sich in letzter Zeit – selbst in den USA, wo die Umsetzung durch den Digital Millennium Copyright Act erfolgte – die diesbezüglich kritischen Stimmen gemehrt. Überdies sei der WIPO-Vertrag über die Rechte an audiovisuellen Werken im Dezember 2000 gescheitert, genauso wie eine WIPO-Übereinkunft im Sinne der Datenbank-Richtlinie der EU, so dass sich auch hier die internationale Entwicklung nicht absehen lasse. Für die Schweiz gelte es daher zum einen nach dem Motto «Eile mit Weile» zu verfahren, zum anderen habe man zur gegebenen Zeit den vorhandenen Spielraum bei der Umsetzung zu nutzen.
Abschliessend hielt Grossenbacher fest, dass gerade die geringe Kompromissbereitschaft der Beteiligten mit Bezug auf den Vorentwurf des IGE vermuten lasse, dass kein dringendes Revisionsbedürfnis bestehe. Eine Antwort auf die Frage, ob die Schweiz am Vorabend einer URG-Revision stehe, müssten somit die interessierten Kreise selbst geben, indem sie den notwendigen Druck von der Basis erzeugten.
Dr. Werner Stieger stellte sodann die Frage in den Raum, ob das Urheberrecht bald zu einem «gewöhnlichen» gewerblichen Schutzrecht werde und ging dieser mittels eines Streifzugs durch die Geschichte des Werkbegriffs nach. Wurde unter dem URG von 1922 noch eine eigenartige Schöpfung verlangt, mithin ein von der Persönlichkeit des Künstlers geprägtes Werk, der Stempel der Persönlichkeit, so revolutionierte Max Kummer 1968 den Werkbegriff, indem er eine Individualität im Sinne einer statistischen Einmaligkeit genügen liess; diese Auffassung sollte sich im URG von 1992 mit dem Erfordernis des individuellen Charakters durchsetzen (wohingegen Kummer’s Präsentationstheorie, wonach die Präsentation als Kunstwerk genügen sollte, durch Art. 2 Abs. 1 URG, der eine «geistige» Schöpfung fordert, eine Absage erteilt wurde). Kummer’s Werkbegriff ermöglichte es, auch profanere Werke des Alltagslebens zu schützen. Nicht deshalb wurde er jedoch in der Lehre angefeindet, sondern weil er das Band zwischen dem Urheber und dem Werk zerschnitt, das Werk «entpersönlichte». Damit wurde das (auf naturrechtlichem Denken basierende) Schöpferprinzip angetastet, was den Weg frei machte für das Postulat Rehbinders – ausgehend von welchem sich eine so genannte Zürcher Schule ausbildete – wonach der originäre Rechtserwerb durch den Arbeitgeber möglich sein soll, mindestens aber eine Legalzession. Diese Aufgabe des Schöpferprinzips wurde und wird von Adolf Dietz kritisiert, der das Urheberrecht vor dem Scheideweg sah; um es nicht zu einem gewerblichen Schutzrecht neben anderen verkommen zu lassen, forderte er eine Rückbesinnung auf ein Gesamtsystem des Urheberrechts im klassischen Sinne. Einen vermittelnden Ansatz verfolgt Gerhard Schricker, der eine ausgewogene Urheberrechtspolitik fordert und das Urheberrecht als Recht der Kulturwirtschaft sieht, das den Schutz der kleinen Münze gewährleistet, aber auch die Amortisation von Investitionen bezweckt. Für Stieger wäre der Verzicht auf das Schöpferprinzip nicht tragisch, denn, wie er provokativ fragte: Macht das Schöpferprinzip das Urheberrecht zu etwas Höherwertigem als die gewöhnlichen gewerblichen Schutzrechte? Dieser Gedanke allein zeugt nach Stieger von einem elitären Selbstverständnis der Urheberrechtler. Angebracht sei vielmehr die Trennung der Frage nach dem Werkcharakter von jener nach der Berechtigung am Werk. Ausserdem habe auch das Urheberrecht ohnehin seine Unschuld verloren und sei zum Industrierecht geworden, was nur schon die Regelung über den Schutz von Computerprogrammen im Urheberrecht zeige. Die Tendenz zum Inhaltsschutz werfe sodann die Frage nach der Abgrenzung zum Patentrecht auf. Überhaupt, so das Fazit von Stieger, wäre das ganze System des Immaterialgüterrechts zu überdenken und dabei zu diskutieren, ob der numerus clausus der Immaterialgüterrechte heute noch gerechtfertigt sei.
Den ersten Teil des Nachmittags beschloss Dr. Ulrich Uchtenhagen mit einem Referat über den Nutzen des Urheberrechts für die Dritte Welt. Ausgangspunkt seiner Erläuterungen war die Feststellung, dass die Entwicklungsländer über einen ebenso grossen Gestaltungsreichtum verfügten wie die westlichen Länder, unterschiedlich seien aber die Möglichkeiten der Kommunikation. Als Beispiel führte Uchtenhagen die mündliche Überlieferung, die «tradition orale», des kulturellen und gesellschaftlichen Erbes in der Sahel-Zone durch Zeremonienmeister, so genannten «griots», an. Das Aufkommen des Tonbandes bedeutete das Ende der mündlichen Aufzeichnung und rief gleichzeitig nach einem urheberrechtlichen Schutz. Der Urheberrechtsgedanke war also wie in Europa Folge der technologischen Entwicklung, nur dass diese in der Dritten Welt nicht kontinuierlich ablief, sondern mehr oder weniger schlagartig einsetzte. Die internationalen Urheberrechtsabkommen, allen voran die Revidierte Berner Übereinkunft, sollten sich in der Folge als Zugpferd erweisen für die nationalen Urheberrechtsgesetzgebungen in den Ländern der Dritten Welt. Doch hat dort bis heute der Aufbau eines wirksamen Urheberrechtsschutzes oft mit internen und externen Problemen zu kämpfen. Vielfach können sich die Urheber ohne Mitwirkung staatlicher Institutionen gar nicht einigen, leider wird diese Hilfestellung in einigen Ländern verweigert. Überdies ist es teilweise gerade die staatliche Radiogesellschaft, die sich um das Urheberrecht foutiert. Auch politische Gründe können den Ausschlag dafür geben, dass der Empfang ausländischer Sendungen gar nicht erwünscht ist oder dann möglichst ohne Entschädigung an die Produzentenländer erfolgen soll; so fanden denn auch die Nachbarrechte weit weniger Beachtung, da z. B. in Ländern ohne eigene Tonträgerindustrie kein grosses Interesse an einem Schutz der Hersteller von Tonträgern besteht. Einen externen Störfaktor können sodann die ehemaligen Kolonialmächte darstellen, wenn deren Urheberrechtsgesetze übernommen wurden, ohne dass die notwendigen Anpassungen an die lokalen Verhältnisse gemacht worden wären. Das Ziel eines globalen Urheberrechtsschutzes ist, so Uchtenhagen, deshalb nur auf dem Weg der Einbindung der Entwicklungsländer in die internationalen Urheberrechtsabkommen zu erreichen, unter gleichzeitigem Aufbau der nationalen Strukturen. Dabei sollte auf ein betont uneigennütziges Vorgehen geachtet werden, da sonst in den betroffenen Ländern der Verdacht aufkommt, es gehe den Industrienationen nur um den Absatz der eigenen Produkte, was die Bemühungen zur Verbesserung des Schutzes der Urheber an postkolonialer Agitation scheitern liesse.
Dr. Ernst Hefti, Direktor der ProLitteris, widmete sich nach der Pause der kollektiven Verwertung von Urheber- und verwandten Schutzrechten im Internetzeitalter. Angesichts der neuen technischen Möglichkeiten der Datenbeschaffung und -übertragung sowie der wachsenden digitalen Speicherkapazitäten zu immer günstigeren Preisen, sei eine Sammelhysterie zu beobachten. Hierbei stelle sich die Frage, wie die gesetzlichen Ansprüche der Urheber und Leistungsschutzberechtigten gesichert werden können, und ob sich die kollektive Verwertung hierzu eignet. Hefti zeigte in der Folge zwei Problemkreise auf.
Der eine habe seine Ursachen in den gegensätzlichen Interessen der drei beteiligten Gruppen. Während die Schöpfer und derivativen Rechteinhaber an einem möglichst breiten Publikum und hohen Vergütungen sowie der Werkintegrität interessiert seien, verlangen die Konsumenten möglichst kosten- und schrankenlos Werke, ohne Verständnis zu haben für den Entschädigungsanspruch der Schöpfer. Für die Verwertungsgesellschaften sei es bei dieser divergierenden Interessen- lage schwer, schnelle und effiziente Lösungen zu finden. Erschwerend komme hinzu, dass die Nutzer die ihnen übertragenen Rechte oft nicht von Verwertungsgesellschaften wahrnehmen liessen. Dadurch könnten die Gesellschaften keine ganzen Rechtepakete mehr anbieten. Hefti postulierte in der Folge, dass sich die verschiedenen Gruppen über die Rechtewahrnehmung einigen sollten, sonst würden gesetzliche Lizenzen oder Zwangslizenzen notwendig.
Die Berechnung der angemessenen Entschädigungen bezeichnete Hefti als zweiten Problemkreis. Anhand verschiedener Beispiele wurde das Fehlen jeglicher Anhaltspunkte bei der Bemessung aufgezeigt. So führe beispielsweise die zunehmende Nutzungsintensität bei digitalen Werkexemplaren den Vergütungsanspruch ad absurdum. Bei einem «MP3-Player» mit einer Speicherkapazität von fünf Gigabyte könne man den Gerätepreis nicht als Massstab für die Geräteabgabe nehmen, da der Schöpfer sonst viel zu wenig ausbezahlt bekäme. Ginge man hingegen vom Vergütungsanspruch des Schöpfers aus, würde bei der Geräteabgabe die zulässige Höchstgrenze überschritten.
Hefti schloss mit der Erkenntnis, dass die Wahrnehmung der Rechte und Ansprüche weiterhin einfach und effizient gestaltet sein müsse; wenn dies individuell nicht möglich sei, dann durch ein geändertes Verwertungsrecht. Eine grund- sätzliche Vereinfachung brächte beispielsweise eine Steuer analog der Kirchensteuer.
Prof. Dr. Rolf H. Weber von der Universität Zürich referierte zum Thema: «Traditionelles Urheberrecht: Sprengstoff für die Informationsgesellschaft?». Er hielt grundsätzlich fest, dass aufgrund technischer Schutzmassnahmen und der Ausgestaltung von Lizenzverträgen eine Privatisierung des Urheberrechts festzustellen sei. Bei ersteren bestehe aus rechtlicher Sicht das Risiko, dass die Schrankenbestimmungen des URG umgangen und der Nutzer dadurch in seinen Rechten beschränkt würde. Durch den zunehmenden internationalen rechtlichen Schutz technischer Schutzmassnahmen (WCT, DMCA) werde die Problematik verschärft. Die Einbindung der Nutzer in Lizenzverträge und bestehende Geschäftsbedingungen führe ebenfalls zu einer stärkeren Gewichtung von privaten Regelwerken. Weber stellte jedoch die Frage in den Raum, ob Lizenzverträge im Allgemeinen überhaupt zustande kämen und verwies auf die in Europa vieldiskutierten Problematik von «Shrink-Wrap»-Verträgen.
In der Folge sprach Weber von einer «Desillusionierung des Eigengebrauchs». Zwar sei die (digitale) Privatkopie durch Privatpersonen national und international gemäss URG, TRIPS und RBÜ erlaubt. Jedoch könne beispielsweise digitale Musik problemlos auch in einem anderen Rahmen weiterverwendet wer-den. Technische Schutzmassnahmen, welche dagegen ein probates Mittel seien, müssten die zweckorientierte Zurverfügungstellung von Inhalten wie unter bisherigem Recht gewährleisten, was bislang nicht gesichert sei. Zwar sähe Art. 5 Abs. 2 der Multimediarichtlinie der EU eine fakultative Ausnahme vom Verbot der Vervielfältigung vor, deren Umsetzung sei jedoch noch nicht abzusehen und eine Berufung darauf zweifelhaft. Insgesamt bestehe ein Risiko der Monopolisierung von Inhalten, was Rahmenbedingungen für eine Zugangsordnung zu Informationen notwendig mache. Ein klassisches Modell, um den Zugang offen zu halten, sei die «Essential facilities»-Doktrin. Bei spezifischen Abschottungsmassnahmen von Plattformbetreibern könne das KG greifen, wobei Anknüpfungspunkt und Lösung Art. 7 KG wären («Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen»). Die Verfassung hingegen biete keinen Anspruch auf Zugang zu Information, da die direkte Drittwirkung von Grundrechten nicht anerkannt sei. Weber schloss sein Referat mit der Feststellung, dass die Digitalisierung der Informationsbereitstellung und -vermittlung zur Privatisierung des Urheberrechts führe. Der neue Umgehungsschutz technischer Sperren umfasse auch nicht (mehr) geschützte Inhalte. Für diese Problemlage sei das Internet jedoch nicht alleine verantwortlich.
Im letzten Referat der Veranstaltung befasste sich Prof. Dr. Reto M. Hilty von der ETH Zürich mit der Frage, ob Handlungsbedarf im schweizerischen Urhebervertragsrecht bestehe. Die Rechtsgrundlagen lägen in Art. 16 und 17 URG sowie Art. 381 Abs. 1 und 393 Abs. 2 OR – in der Praxis gäbe es das Urhebervertragsrecht hingegen nicht. Für den Wissenschaftler sei Art. 16 Abs. 1 URG spannend, die anderen Normen seien, so Hilty, entweder weltfremd, dispositiv oder selbstverständlich.
Die Schweiz bekennt sich zum Dualismus, was bedeutet, dass Vermögensrechte übertragbar sind, Urheberpersönlichkeitsrechte hingegen nicht. In Art. 16 Abs. 1 URG – und dem ganzen Gesetz – werde diese Unterscheidung jedoch nirgends getroffen. Dahinter stehe die Erkenntnis, dass die Lehre der Unübertragbarkeit zwar ein schönes dogmatisches Konzept sei, die Ausbeutung der Urheber aber nicht verhindere. Wozu also die «dogmatischen Verrenkungen», die bereits im Ansatz quer in der Landschaft stünden? Es gäbe kein anderes Wirtschaftsgut, über das der Inhaber vertragsrechtlich nicht frei verfügen könne. Es stelle sich die Frage, ob nicht die Übertragbarkeit der Grundsatz und die Unübertragbarkeit die Ausnahme sein solle. Von der Sache her sei nur die Übertragung der Anerkennung der Urheberschaft nicht möglich, von Gesetzes wegen der so genannte «harte Kern» gemäss Art. 11 Abs. 2 URG, wo es sich aber um Ansprüche aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht handle. Vom Urheberpersönlichkeitsrecht bleibe also kaum etwas übrig. Damit solle aber nicht gesagt werden, dass der Schutz des Urhebers kein Anliegen sei, er gehöre jedoch auf eine andere Schiene.
Dies führte Hilty wieder zur Kernfrage, ob die Schweiz im Zugzwang sei, zu deren Beantwortung er den Blick ins Ausland schweifen liess. Obschon zwischen dem monoistischen Deutschland und dem dualistischen Frankreich grosse Unterschiede bestünden, hätten beide Länder einen relativ umfassenden Katalog von Schutznormen mit bemerkenswerter Parallelität, so zum Beispiel beim Folgerecht oder bei unbekannten Nutzungsarten. Die Schweiz habe hingegen gar nichts zu bieten. Man möge zwar streiten, wie weit der Schutz der Urheber gehen müsse, es sei aber naiv anzunehmen, dass das Kräfteungleichgewicht «einvernehmlich» ausgeglichen würde. Daraus ergibt sich laut Hilty Folgendes: Die Bevormundung des Urhebers schütze ihn nicht und das Urheberrecht sei ein «normales», handelbares Wirtschaftsgut. Im Gegenzug müsse jedoch anerkannt werden, dass der Urheber in aller Regel nicht in der Lage sei, sich gegenüber dem Verwerter zu behaupten. Ein beherztes Eingreifen des Gesetzgebers in die Vertragsfreiheit zwischen den Kreativen und den Verwertern sei erforderlich. Die Herausforderung bestehe einerseits darin, zu bestimmen, wie weit Schutzbedarf vorhanden sei, und andererseits in einer dogmatischen Gratwanderung. Ausgehend vom deutschen und französischen System kam Hilty zum Schluss, dass bei der Rechtsübertragung Handlungsbedarf bestünde. Eine Globalübertragung solle möglich sein, denn die Zweckübertragungstheorie liege nicht im Interesse des Urhebers. Bei der nachträglichen Korrektur der Gegenleistung und unbekannten Nutzungsarten sei ein Regelungsbedarf wohl anzunehmen, ebenso beim Folgerecht und bei unbestimmten künftigen Werken, ein Rückrufs- und Rücktrittsrecht sei hingegen eher abzulehnen. Dogmatisch sei dort, wo die Gegenleistung nachträglich korrigierend bestimmt werden müsse, über die Figur der Treuhand eine Dauerbindung zu konstruieren.