sic! 2002 Ausgabe 5
CLEMENS VON ZEDTWITZ*

Art. 11 FMG als regulatorische Marktzutrittsschranke?

Das Bundesgericht hat im Verfahren Commcare/Swisscom am 3. Oktober 2001 eine Unterstellung von Übertragungsmedien und Mietleitungen unter das Interkonnektionsregimeabgelehnt. Die Eidg. Kommunikationskommission ist der vom Bundesgericht vorgezeichneten Linie im Verfahren TDC Switzerland (vormals diAx)/Swisscom gefolgt und hat sich am 5. Februar 2002 gegen eine Entbündelung der Teilnehmeranschlussleitungen ausgesprochen. Die beiden Entscheide werfen Fragen zur Wirksamkeit der schweizerischen Interkonnektionsregelung auf.

Selon la décision du Tribunal Fédéral du 3 octobre 2001 dans l'affaire entre Commcare et Swisscom, les moyens de transmission et les lignes louées ne sont pas soumis au régime de l'interconnexion. En suivant cette opinion, la Commission fédérale de la communication s'est prononcée en défaveur du dégroupage, dans le cas TDC Switzerland (auparavant diAx)/Swisscom (décision du 5 février 2002). Ces deux décisions incitent à la réflexion quant à l'efficacité du régime suisse d'interconnexion.

I.Einleitung
II.Ökonomische Aspekte
III.Technische Aspekte
1. Kundenzugang über Swisscom-Leitungen
2. Alternativer Kundenzugang
IV.  Rechtliche Aspekte
1. Anwendungsbereich des Art. 11 FMG
2. Durchsetzung des Art. 11 FMG
Zusammenfassung / Résumé

I. Einleitung
Die Schweiz hat sich, in Übereinstimmung mit den WTO-Grundprinzipien des freien Welthandels und im Einklang mit der weltweiten Öffnung der Telekommunikationsmärkte, mit dem Fernmeldegesetz (FMG) vom 30. April 19971 zu einer Liberalisierung und Privatisierung des Fernmeldemarktes entschlossen2. Die Anstaltsteile der PTT-Betriebe, welche Fernmelde- und Rundfunkdienste erbrachten, wurden in eine spezialgesetzliche AG (Swisscom) eingebracht. Mit der Übertragung der hoheitlichen Aufgaben an das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) und der Schaffung einer unabhängigen Kommunikationskommission (ComCom) wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass sich aus der Rolle des Bundes als Haupteigentümer der Swisscom3 und seiner Funktion als neutraler Regulator oder Verleiher von Rechten Interessenkonflikte ergeben könnten. Im Vordergrund stand eine konsequente Trennung von hoheitlichen und betrieblichen Aufgaben.
Ein zentrales Steuerungselement bei der Öffnung des Fernmeldemarkts ist die Interkonnektionspflicht zulasten der marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten4. Sie ist in Art. 11 FMG verankert und wird durch die Art. 40-59 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV) vom 31. Oktober 20015 konkretisiert. Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieterinnen hinweg miteinander kommunizieren können6. Dies geschieht insbesondere durch die gemeinsame Nutzung von Fernmeldeanlagen bzw. -netzen, Gebäuden und Grundstücken7. Die Interkonnektion ist Grundvoraussetzung für den Zugang zu Dienstleistungen Dritter und damit für einen funktionierenden Wettbewerb absolut entscheidend8.

II. Ökonomische Aspekte
Aufgrund von Skalen- und Verbund- bzw. Startvorteilen des ehemaligen Monopolisten weist der Telekommunikationsmarkt zu Beginn seiner Öffnung eine asymmetrische Struktur auf. Die neuen Fernmeldedienstanbieterinnen verfügen zunächst nicht über ein flächendeckendes Netzwerk. Während sich im überörtlichen Bereich verhältnismässig rasch eine grobe Netzwerkstruktur (so genannte «backbones») erstellen lässt, ist der Aufbau von Ortsnetzen zeitaufwendig und mit hohen Kosten verbunden. Der ehemalige Monopolist verfügt damit - speziell im Lokalbereich - über erhebliche Marktmacht9.
Ein marktmächtiger Netzwerkbetreiber hat in einem Konkurrenzsystem den Anreiz, (potenzielle) Konkurrenten beim Netzwerkzugang zu hindern10. Zur strategischen Marktzutrittsabwehr stehen ihm im Wesentlichen zwei Möglichkeiten offen: intensiviertes unfreundliches Verhalten und Unterdrückung freundlichen Verhaltens11. Dabei kann er von Netzwerkeffekten profitieren. Netzwerkeffekte, auch Netzwerk-Externalitäten genannt, beschreiben die Auswirkungen der Teilnahme von einer Person an einem Netzwerk auf die anderen Teilnehmer. Durch den Anschluss eines zusätzlichen Teilnehmers an ein Telekommunikationsnetzwerk erhöht sich für die bereits angeschlossenen Teilnehmer die Anzahl der Verbindungsmöglichkeiten und damit der Nutzen des Netzwerks. Dieser zusätzliche Nutzen kommt den bereits angeschlossenen Teilnehmern unentgeltlich zu. Mit jedem zusätzlichen Teilnehmer erhöht sich der Nutzen des Netzwerks weiter, was wiederum zusätzliche Teilnehmer anzieht. Der Wert des Netzwerkes steigt folglich nicht linear, sondern exponentiell12. Die aus solchen Netzwerkeffekten fliessenden Konzentrationstendenzen (so genannte «lock in» oder «excess inertia»-Effekte) können durch die Verbindung zwischen altem und neuem Netz verhindert werden13.
Der schweizerische Telekommunikationsmarkt ist seit dem 1. Januar 1998 liberalisiert14. Die konzessionierten Unternehmen sind berechtigt, eine eigene Netzinfrastruktur zu bauen und zu betreiben15. Diese Möglichkeit wurde von einigen Fernmeldedienstanbieterinnen insbesondere im Fernnetzbereich genutzt16. Im Fernnetz besteht für die Swisscom damit ein gewisser Wettbewerbsdruck17. Da im Lokalbereich bislang keine gleichwertigen Alternativen zum Teilnehmeranschlussnetz der Swisscom existieren, besitzt die ehemalige Monopolistin hier nach wie vor eine vorherrschende Position18.

III. Technische Aspekte
1. Kundenzugang über Swisscom-Leitungen
Für den Zugang zum Kunden sind die neuen Fernmeldedienstanbieterinnen im Lokalbereich («local loop») noch auf die Infrastruktur der Swisscom angewiesen19. Die sogenannte letzte Meile («last mile») der Leitungen der Swisscom in die einzelnen Haushalte kann dabei auf verschiedene Arten genutzt werden:

a) Gebündelter Zugang
Die Konkurrenz darf die Teilnehmeranschlussleitungen der Swisscom gegen eine Interkonnektionsgebühr benutzen, allerdings nur gemeinsam mit Sender-, Empfänger- und Steuerungseinrichtungen der Swisscom. Die bestehende Infrastruktur kann m.a.W. von der Swisscom nur gebündelt mit gewissen Sende-, Empfangs- und Steuerungsdienstleistungen bezogen werden. Da die Swisscom bei dieser Zugangsform über die auf der Leitung eingesetzte Übertragungs- und Vermittlungstechnologie entscheidet, fungieren die Interkonnektionspartner im Wesentlichen als Wiederverkäufer des Swisscom-Angebots.

b) Entbündelter Zugang
Beim entbündelten Zugang können die Interkonnektionspartner an der benutzten Teilnehmeranschlussleitung ihre eigenen Sender-, Empfänger- und Steuerungseinrichtungen betreiben. Damit besteht für sie die Möglichkeit, die auf der Leitung eingesetzten Übertragungs- und Vermittlungstechnologien selbst zu bestimmen. Die Kunden können die Fernmeldedienstanbieterinnen nicht nur nach dem Preiskriterium, sondern ihren Bedürfnissen entsprechend auch nach dem Innovationsgrad (z.B. Bandbreite, Art der Dienstleistung) auswählen. Die Teilnehmeranschlussleitungen bleiben, ebenso wie beim gebündelten Zugang, im Eigentum der Swisscom. Für die Benutzung der Leitung ist eine Interkonnektionsgebühr zu entrichten. Der entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschlussnetz kann in zwei Formen erfolgen:

aa) Vollständige Entbündelung
Bei der vollständigen Entbündelung («full access») übt der Benutzer die ungehinderte Kontrolle über die Teilnehmeranschlussleitung aus. Er besitzt ein ausschliessliches Nutzungsrecht für den gesamten Frequenzbereich20.

bb) Gemeinsamer Zugang
Beim gemeinsamen Zugang («shared access») wird der Frequenzbereich der Teilnehmeranschlussleitung aufgeteilt. Die etablierte Fernmeldedienstanbieterin betreibt auf ihrem (unteren) Teil des Frequenzspektrums weiterhin sprachgebundene Dienste, während die neue Marktteilnehmerin über ihren (oberen) Teil des Frequenzspektrums Hochgeschwindigkeitsdienste (z.B. breitbandige Datenübertragung) anbietet21.

2. Alternativer Kundenzugang
Fortschritte in der Mikroelektronik und in der Nachrichtentechnik haben in den letzten Jahren alternative Zugangstechnologien ermöglicht. Mittels dieser Technologien wird versucht, den Flaschenhals («bottleneck»), der sich aus der marktbeherrschenden Stellung der Swisscom im Teilnehmeranschlussnetz ergibt22, zu überbrücken. Dabei kommen hauptsächlich folgende Möglichkeiten in Betracht:

a) Wireless Local Loop (WLL)
WLL-Systeme basieren auf einer Funktechnik für den drahtlosen Zugang zum Teilnehmeranschluss. Der WLL ist in Zellstrukturen organisiert. Die einzelnen Zellen haben einen Durchmesser von drei bis fünf Kilometern. Im Mittelpunkt der Zelle befindet sich eine Station mit einem oder mehreren Sendern und Antennen. Am Teilnehmerstandort befinden sich ebenfalls eine Antenne sowie eine Funkstation, an die wiederum mehrere Teilnehmer angeschlossen werden können. Für eine ungestörte Übertragung zwischen Sender und Empfänger ist ein direkter Sichtkontakt erforderlich. Die WLL-Ausrüstung, welche in etwa die Grösse einer Satellitenschüssel aufweist, wird deshalb häufig auf hohen Gebäuden oder auf einem Mast montiert. Die Frequenzen für den Wireless Local Loop wurden von der ComCom im Rahmen von Auktionen verteilt23. Aufgrund der Kurskorrekturen an den Aktienmärkten fehlten in der Folge jedoch die Mittel für den Aufbau der Netzinfrastruktur24. Hinzu kamen Verzögerungen durch Widerstände seitens der Anwohner von Sende- und Empfangsanlagen. Die weitere Entwicklung bleibt unsicher, der Wettbewerb auf der letzten Meile durch WLL ist vorläufig ausgeblieben25.

b) Powerline Communications (PLC)
PLC hat die Daten- und Sprachübertragung über Stromleitungen zum Ziel. Mittels handgrosser Endgeräte verfügt der Kunde an jeder Steckdose im Haus über Daten- und Sprachanschlüsse. Die Technik hat den Marktdurchbruch noch nicht geschafft26.

c) Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)
Die Bezeichnung UMTS steht für einen Mobilfunkkommunikationsstandard. Dieser ermöglicht einen höheren Datentransfer auf Mobilfunkverbindungen. Die neue Mobilfunknetzgeneration («third generation», 3G) soll die Funktionalität von Festnetzen erreichen. Die in der Schweiz neu zu errichtende UMTS-Netzinfrastruktur besteht aus rund 6000 Antennen. Infolge von Rekursen und Einsprachen seitens der Anwohner sowie strengen Strahlungsgrenzwerten gestaltet sich deren Aufbau schwierig27. Er ist zurzeit noch in vollem Gange28.

d) Fernseh-Kabelnetze
Die Versorgung mit Daten- und Sprachdiensten ist grundsätzlich auch über Fernseh-Kabelnetze möglich. Um eine bidirektionale Kommunikation zu ermöglichen, müssen diese aber aufgerüstet werden. Rund ein Drittel der schweizerischen Kabelnetze befindet sich in den Händen unabhängiger Kleinbetreiber29. Als valable Alternative dürfte am ehesten das Kabelnetz der Cablecom in Frage kommen30. Auch hier verläuft die Entwicklung indessen zögerlich31.

e) Entwicklungsstand
Dass die alternativen Zugangstechnologien in absehbarer Zukunft dem landesweiten Teilnehmeranschlussnetz der Swisscom gleichkommen, ist höchst unwahrscheinlich32.

IV. Rechtliche Aspekte
1. Anwendungsbereich des Art. 11 FMG

a) Formalistische Betrachtung des Bundesgerichts
Das Bundesgericht hatte im Verfahren Commcare / Swisscom Gelegenheit, sich zum Umfang der in Art. 11 FMG festgelegten Interkonnektionspflicht zu äussern33. Es ging dabei im Wesentlichen von den Begriffsumschreibungen aus, welche in Art. 3 FMG vorgenommen werden. Gemäss Art. 3 FMG bedeutet:
–  «Interkonnektion»:
die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht (lit. e);
–«Fernmeldeanlagen»:
Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden (lit. d);
–«Fernmeldedienst»:
fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte (lit. b);
–«fernmeldetechnische Übertragung»:
elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (lit. c). Die «Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten» gemäss Art. 3 lit. e FMG umfasst nun gemäss Bundesgericht nur diejenigen Fälle, in denen Fernmeldeanlagen und Fernmeldedienste wiederum mit Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten verbunden werden (Fernmeldeanlage + Fernmeldedienst – Fernmeldeanlage + Fernmeldedienst). Andere unter den Wortlaut der Bestimmung subsumierbare Verbindungsmöglichkeiten (Fernmeldeanlage – Fernmeldeanlage, Fernmeldedienst – Fernmeldedienst, Fernmeldeanlage – Fernmeldedienst) sollen demgegenüber keinen Fall von Interkonnektion darstellen34. Diese enge Auslegung des Wortlautes von Art. 3 lit. e FMG ergibt sich gemäss Bundesgericht insbesondere aus dem Ausführungsrecht zur Interkonnektionsregelung. So hielt Art. 32 Abs. 1 aFDV34a (neu Art. 43 Abs. 1 FDV) u.a. fest, dass die marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten mindestens den «Zugang zu anderen Diensten» (lit. b; Hervorhebung durch den Verfasser) sowie die «physische Verbindung von Fernmeldeanlagen verschiedener Anbieterinnen, die für die Verbindung von Diensten notwendig ist» (lit. e; Hervorhebung durch den Verfasser) anzubieten hat35. Der so gewonnene Begriff der Interkonnektion wird vom Bundesgericht mit weiteren systematischen, historischen und teleologischen Argumenten hinterlegt36. Diese Argumente sind allerdings in Lehre und Praxis auf heftige Kritik gestossen37. Die höchstrichterliche Auslegung der in Art. 3 lit. e FMG festgelegten Begriffsdefinition schränkt im Ergebnis den Anwendungsbereich von Art. 11 FMG beträchtlich ein: Der entbündelte Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen38 wird nicht von der Interkonnektionspflicht erfasst.

b) Funktionale Betrachtung
Die gesetzespositivistische Vorstellung von einer «Allwissenheit» des Gesetzes ist in einer sich rasant entwickelnden Gesellschaft unrealistisch39. Dies gilt in besonderem Masse für den Bereich der Telekommunikation, in welchem sich der Wandel aufgrund des dynamischen technologischen Fortschritts in beschleunigter Weise vollzieht. An die Bestimmtheit einer gesetzlichen Regelung dürfen deshalb auf diesem Gebiet nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden40.Die Interkonnektionsregelung des FMG und der FDV ist technologieneutral und offen ausgefallen. Welche Tatbestände von der zugegebenermassen weiten Umschreibung der Interkonnektionspflicht erfasst werden, muss im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden. Dabei kann es jedoch nicht angehen, sich im Wesentlichen auf eine formalistische Interpretation der in Art. 3 FMG vorgenommenen Begriffsumschreibungen zurückzuziehen, wie dies das Bundesgericht im Commcare-Entscheid vorexerziert hat41. Im Vordergrund muss vielmehr die Funktion der Interkonnektionsregelung stehen. Der zentrale Punkt der Auslegung sollte dementsprechend nicht der in Art. 3 FMG umschriebene Interkonnektionsbegriff sein, sondern die in Art. 11 FMG statuierte Interkonnektionspflicht.Die in Art. 11 FMG verankerte Pflicht marktbeherrschender Fernmeldedienstanbieterinnen zur Interkonnektion soll Konkurrentinnen zu angemessenen Bedingungen den Netzzugang ermöglichen. Damit wird der Abbau von ökonomischen und technischen Marktzutrittsschranken, welche zu Beginn der Liberalisierung bestehen, angestrebt. Ziel der Interkonnektionsregelung ist eine vollständige Marktöffnung und wirksamer Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten42.Der Zugang zum Teilnehmeranschluss ist das letzte Glied in der Kette zum wirksamen Wettbewerb. Mit der Gewährung von gebündeltem Zugang43 werden die neuen Anbieterinnen, insbesondere im lokalen Sprachtelefoniebereich und im Bereich der Breitband-Datenübertragung, auf eine wiederverkaufende Rolle reduziert44. Die marktbeherrschende Stellung der Swisscom im Bereich des Teilnehmeranschlussnetzes zeigt, dass der vom Gesetzgeber angestrebte wirksame Wettbewerb auf diese Weise nicht erreicht werden kann. Würde dagegen den neuen Anbieterinnen ein entbündelter Zugang45 gewährt, könnten sie auf den vorgenannten Märkten innovative, auf die Kunden zugeschnittene Dienste anbieten und mit der Swisscom in Konkurrenz treten46. Nur die Gewährung eines entbündelten Zugangs wird folglich der Funktion von Art. 11 FMG als marktöffnende lex specialis zum Wettbewerbsrecht47 gerecht.Diese sich aus einer funktionalen Betrachtung ergebende Tragweite von Art. 11 FMG steht im Einklang mit einer systematischen, historischen und WTO-konformen Auslegung der Interkonnektionsregelung48. Sie entspricht zudem der Entwicklung der Telekom-Liberalisierung innerhalb der EU49. Dass der Gesetzgeber mit dem Teilnehmeranschlussnetz einen wichtigen Teil des Infrastrukturmarktes vom wirksamen Wettbewerb ausklammern wollte, scheint absurd50. Selbst der blosse Wortlaut des Art. 3 lit. e FMG deutet eher auf das Gegenteil hin, wäre doch sonst der Hinweis auf das logische Zusammenwirken der verbundenen Teile im zweiten Satzteil hinfällig51.

2. Durchsetzung des Art. 11 FMG

a) Unabhängigkeit der ComCom
Die ComCom hat im Verfahren TDC Switzerland (vormals diAx)/ Swisscom52 die höchstrichterliche Auslegung des Interkonnektionsbegriffes, welche im Verfahren Commcare/Swisscom52a vorgenommen wurde, mehrfach hinterfragt. Die ComCom vertritt insbesondere bei der grammatikalischen und systematischen, der historischen sowie der teleologischen Auslegung eine vom Bundesgericht abweichende Meinung53. Im Sinne eines Zwischenergebnisses stellt die ComCom denn auch explizit fest: «Eine sehr wichtige Voraussetzung für einen funktionierenden Wettbewerb im Fernmeldewesen ist der Zugang zum Anschlussbereich. Diesen aus dem wichtigsten Liberalisierungsinstrument, dem Interkonnektionsregime, auszuklammern, ist mit den Zielvorgaben und Zweckbestimmungen des FMG nicht kompatibel. Eine Auslegung des Interkonnektionsbegriffs in Richtung Entbündelungsverpflichtung liesse sich mit diesem teleologischen Auslegungselement rechtfertigen»54. Entgegen ihrer Argumentation bzw. in «Würdigung der bundesgerichtlichen Überlegungen im Commcare-Entscheid vom 3. Oktober 2001 und der dort vorgenommenen Gewichtungen» kommt die ComCom jedoch in der Folge zum Schluss, dass die bestehenden Interkonnektionsnormen keine ausreichende Grundlage für einen entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschlussnetz der Swisscom bilden. Vielmehr liege es am Gesetz- und Verordnungsgeber, die entsprechenden Grundlagen auf dem Wege der Rechtsetzung zu schaffen55. Die Überschrift der Pressemitteilung der ComCom lautet schliesslich: «Unfreiwilliges Nein zum Unbundling-Gesuch, Ja zu Verordnungsänderung»56.Die ComCom ist gemäss Art. 56 Abs. 2 FMG unabhängig. Die Unabhängigkeit der ComCom soll sicherstellen, dass «fachliche und sachliche Kriterien» bei ihrer Tätigkeit «im Vordergrund stehen»57. Zwar bezieht sich die vom FMG geforderte Unabhängigkeit explizit nur auf die Verwaltungsbehörden, namentlich den Bundesrat und das Departement. Das Bundesgericht bleibt als unabhängige Bundesbehörde58 selbstredend unerwähnt. Vor dem Hintergrund, dass der Bund über seine Mehrheitsbeteiligung an der Swisscom «indirekt selber Marktteilnehmer ist»59 und in der Lehre bereits verschiedentlich auf die swisscomfreundliche Haltung des Bundesgerichts hingewiesen wurde60, weckt die sklavische Vorgehensweise der ComCom jedoch Bedenken.
Die ComCom ist Verwaltungsbehörde im Sinne von Art. 5 VwVG. Soweit sie als Fachorgan unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen hat, kommt ihr ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Das Bundesgericht hat bei der Überprüfung dieses Beurteilungsspielraums Zurückhaltung zu üben61. Dass sich gewissermassen spiegelbildlich die ComCom an den bislang einzigen höchstrichterlichen Interkonnektionsendentscheid des Bundesgerichts gebunden fühlt, mutet demgegenüber seltsam an. Dem fraglichen Bundesgerichtsentscheid wird damit eine Bedeutung zugemessen, die eher für den anglo-amerikanischen Rechtskreis typisch ist. Indem es die ComCom unterlässt, den ihr von Gesetzes wegen zustehenden Entscheidungsspielraum auszuüben, läuft sie Gefahr, sich dem Vorwurf einer Rechtsverletzung auszusetzen.

b) Verfahrensdauer
Ein unbestrittener Punkt der Vernehmlassung zum FMG vom 30. April 1997 waren klare und schnelle Mittel zur Durchsetzung der Interkonnektionspflicht62. Die Durchsetzung der in der Fernmeldegesetzge- bung festgelegten Interkonnektionsansprüche dauert in der Schweiz indessen, insbesondere im Vergleich zu Mitgliedstaaten der EU63, sehr lang. Seit Inkrafttreten der Interkonnektionsregelung des FMG (1. Januar 1998) ist erst eine bedeuten- de Interkonnektionsstreitigkeit abschliessend gerichtlich entschieden worden64. Das Verfahren zog sich in diesem Fall über mehr als 36 Monate hin. Dass es sich bei der Dauer dieses Verfahrens nicht um einen Einzelfall handelt, belegen der nach über 3 Jahren herbeigeführte Abschluss eines Interkonnektionsverfahrens65 durch Einigung der Parteien, der negative Entscheid der ComCom betreffend die Entbündelung der Teilnehmeranschlüsse nach rund 17 Monaten66 sowie zwei zu Beginn des Jahres 2002 noch hängige Verfahren67 mit einer Verfahrensdauer von je bereits ca. 22 Monaten.
Die lange Verfahrensdauer hat verschiedene Gründe. Weder durch das FMG noch durch die FDV wird eine Frist festgelegt, innerhalb welcher eine Interkonnektionsstreitigkeit durch die Regulierungsbehörde zu erledigen wäre. Sodann können von der ComCom i.S.v. Art. 55 FDV erlassene vorsorgliche Massnahmen sowie i.S.v. Art. 58 FDV verfügte Interkonnektionsendentscheide mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht gebracht werden68. Das Bundesgericht hat sich bei der Beurteilung vorsorglicher Interkonnektionsverfügungen der ComCom eine strenge Haltung auferlegt. Die marktöffnende Funktion der Interkonnektionsregelung verkennend konzentriert es sich bei der Frage der Verhältnismässigkeit der vorsorglichen Massnahme auf die Parteiinteressen, anstatt das öffentliche Interesse am wirksamen Wettbewerb in den Vordergrund zu stellen69. Diesem Denkmuster verhaftet, erteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen den Erlass vorsorglicher Massnahmen durch die ComCom regelmässig aufschiebende Wirkung und hebt die vorsorglichen Massnahmen dann auf70.
Die rasche Durchsetzung marktgerechter Interkonnektionsbedingungen ist für die neuen Fernmeldedienstanbieterinnen von ausschlaggebender Bedeutung. Sie müssen ihre Strategien, Business-Pläne und Wirtschaftlichkeitsberechnungen auf möglichst von Anfang an verlässliche Grundlagen abstützen können71. Dies ist bei der vorliegenden Verfahrensdauer nicht möglich. Falls die Marktteilnehmer zur Erlangung eines entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschlussnetz nun noch die vom Bundesgericht und der ComCom geforderte Schaffung von Rechtsgrundlagen72 abwarten müssen, sind negative Folgen für die Entwicklung des Telekommunikationsmarktes absehbar73.

Zusammenfassung
Die vom Bundesgericht im Commcare-Entscheid vorgenommene wertungsblinde Auslegung der in Art. 3 FMG aufgeführten Begriffsumschreibungen verleiht dem Begriff «Interkonnektion» ein Eigenleben, welches der Funktion von Art. 11 FMG diametral entgegensteht. Die formalistische Betrachtungsweise der Interkonnektionsregelung durch das Bundesgericht sowie die überlange Dauer der Interkonnektionsverfahren drohen, als regulatorische Marktzutrittsschranken die Funktionsfähigkeit des wirksamen Wettbewerbs zu stören. Eine funktionale Betrachtungsweise der Interkonnektionsregelung, welche dem klar anti-monopolistischen Charakter von Art. 11 FMG Rechnung trägt, entspricht demgegenüber dem gesetzgeberischen Willen besser. Sie erfasst den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss als Interkonnektionsfall und ermöglicht eine zweckmässigere Gewährung vorsorglicher Massnahmen. Sie hilft damit, ökonomische und technische Marktzutrittsschranken abzubauen.

Résumé
L'interprétation que a donnée le Tribunal fédéral dans l'arrêt Commcare / Swisscom des définitions décrites à l'art. 3 LTC ne tient pas compte des valeurs en présence. Elle attache à la notion d'interconnexion un sens qui va à l'opposé de la fonction de l'art. 11 LTC. Les obstacles à l'accès au marché résultant d'une interprétation trop littérale du régime d'interconnexion ainsi que la longueur excessive de la procédure d'interconnexion remettent en cause les fonctions que devrait remplir une concurrence efficace. Une interprétation fonctionnelle du régime d'interconnexion respecterait mieux la volonté du législateur qui se reflète à l'art. 11 LTC, lequel est dirigé contre la formation de monopoles. Une telle interprétation permettrait de traiter le dégroupage comme un cas d'interconnexion et rendrait possible l'octroi de mesures provisoires adéquates. Elle aiderait ainsià faire tomber des barrières économiques et techniques à l'accès au marché.


*Dr. iur., Oberassistent der ETH Zürich.  
1SR 784.10.
2BBl 1996 III 1411 f.
3Der Bund hält die kapital- und stimmenmässige Mehrheit an der Swisscom. Der Bundesanteil beträgt 65,5 Prozent des Aktienkapitals (Art. 6 Abs. 1 TUG [SR 784.11], Ziff. 3.4 Statuten Swisscom AG, [www.swisscom.com/ir/pdf/2001%20Statuten%20neu%20de.pdf], Februar 2002).
4BBl 1996 III 1418; R. H. WEBER, Bemerkungen zum Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 17.Dezember 1999, AJP 2000, 1011; weiterführend: E. COUNE/F. DE LA VALLEE/L. LECOCQ, Ouverture à la concurrence sur le marché des télécommunications: l'importance d'une réglementation de l'interconnexion, in: Droit des Technologies de l'information, Brüssel 1999, 371 ff.
5SR 784.101.1.
6BBl 1996 III 1427.
7Art. 29 FDV.
8BBl 1996 III 1427.
9S. BÜHLER, Wettbewerb und flächendeckende Grundversorgung in der Telekommunikation, Regulatorische Probleme der Umsetzung des revidierten Fernmeldegesetzes, St. Gallen 1999, 86.
10BÜHLER (Fn. 9), 51.
11BÜHLER (Fn. 9), 201.
12BÜHLER (Fn. 9), 20 f. und 86 f.; P. MÄRKL, Netzzusammenschaltung in der Telekommunikation, Baden-Baden 1998, 44; V. GROSSKOPF, Die Vertragsfreiheit nicht-marktbeherrschender Unternehmen bei der Netzzusammenschaltung, Renningen-Malmsheim 1999, 4 f.
13BÜHLER (Fn. 9), 87 f.; GROSSKOPF (Fn. 12), 4.
14Auf diesen Zeitpunkt traten die wesentlichen Bestimmungen des FMG in Kraft (Art. 70 Abs. 2 FMG i.V.m. Bundesratsbeschluss vom 6. Oktober 1997 [AS 1997 2205]).
15Art. 4 und Art. 32 ff. FMG.
16RPW 2001/2, 352.
17Die Wettbewerbskommission (Weko) bezeichnet diesen in ihrem Gutachten vom 7. Februar 2000 als "erheblich" und geht davon aus, dass die Swisscom im Markt für Mietleitungen im Fernnetz nicht mehr marktbeherrschend ist (RPW 2000/1, 81 ff. und 86).
18RPW 2001/2, 356 und 359; Telecom User Study 2001, Präsentation der Arthur D. Little (Schweiz) vom 7. November 2001, www.asut.ch/download/ADLTUS2001.pdf (März 2002); siehe unten III.2.e).
19Vgl. Fn. 9 und 18.
20Art. 2 lit. f der Verordnung Nr. 2887/2000 (EG) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss; Mitteilung der EU-Kommission betreffend den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, Amtblatt der Europäischen Gemeinschaften C 272 vom 23. September 2000, 56; Verfügung der Eidg. Kommunikationskommission vom 5. Februar 2002, www.fedcomcom.ch/docs/ComCom-Verf-ULL-off.pdf (März 2002), 4 f.
21Art. 2 lit. g VO 2887/2000 (Fn. 20); Mitteilung EU-Kommission (Fn. 20), 56; ComCom (Fn. 20), 5. Der häufig im Zusammenhang mit der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses aufgeführte schnelle Bitstrom-Zugang ("Bitstream-Access") stellt demgegenüber keine Form der Entbündelung dar, da die Übertragungs- und Vermittlungstechnik hier von der etablierten Fernmeldedienstanbieterin bereitgestellt wird (vgl. Art. 2 lit. e VO 2887/2000 [Fn. 20]; vgl. Mitteilung EU-Kommission [Fn. 20], 56).
22Vgl. Fn. 9 und 18.
23Tätigkeitsbericht ComCom 2000, www.fedcomcom.ch/ger/commission/RAP2000D.pdf (März 2002), 15 ff.
24NZZ, 12. Dezember 2000, 75 ("Ist dem Richtfunk die Luft ausgegangen? WLL-Konzessionäre rechneten nicht mit der Börsenbaisse").
25NZZ, 28. September 2001, 77 ("Nichts Neues in der Leitung").
26Vgl. NZZ, 24. März 2001, 28 ("Startschuss für das Internet aus der Steckdose").
27NZZ, 12. Dezember 2000, 75 ("Beschwerlicher Weg beim Bau von Mobilfunkanlagen. Mobilfunk zwischen An-spruch und Wirklichkeit"); NZZ, 14.Dezember 2001, 15 ("Wenig geht mehr im Mo-bilnetzausbau. Ökonomische Schatten der Strahlungsgrenzwerte").
28NZZ, 04. Januar 2002, 64 ("Neues Jahr soll das mobile Internet ins Rollen bringen").
29Tätigkeitsbericht der ComCom 2000 (Fn. 23), 41.
30NZZ, 12. November 2001, 16 ("Kabelnetze fördern den Wettbewerb. Plädoyer für eine Konkur-renz der Netze"); NZZ, 16. November 2001, 25 ("Telefonieren über das Fernsehnetz. Vorstoss der Cablecom"); Tätigkeitsbericht der ComCom 2000 (Fn. 23) , 41.
31NZZ, 28. September 2001, 77 ("Nichts Neues in der Leitung").
32ComCom (Fn. 20), 11 f.; vgl. Fn. 25, 26, 28 und 31.
33Nicht publizierter, jedoch auf der Bundesgerichts Website verfügbarer Entscheid Nr. 2A.503/2000 (wwwsrv.bger.ch/cgi-bin/AZA/ConvertDocCGI_AZA?ds=AZA_pull&d=03.10.2001_2A.503%2f2000&pa=2~commcare@10~commcare@1~&lang=de" [März 2003]), nachfolgend: Commcare-Entscheid.
34Commcare-Entscheid (Fn. 33), 9.
34a Verordnung über Fernmeldedienste vom 6. Oktober 1997 (AS 1997, 2833)
35Commcare-Entscheid (Fn. 33), 9 und 13.
36Commcare-Entscheid (Fn. 33), 10 ff., 13 f. und 14 ff.
37Eingehend: R. H. WEBER, Bemerkungen zu BGE 2A/.503/2000, sic! 1/2002, 30 ff.; T. POLEDNA, Unbundling Stolpersteine auf der "letzten Meile", www.bdp.ch/dt/Publikat/unbundling_pdf (März 2002), 7 ff.; ComCom (Fn. 20), 7 ff.
38Siehe vorne III.1.b).
39E. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Bern 1998, 134 f.
40Vgl. U. HÄFELIN/G. MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, RN 313a.
41Vgl. z.B. Commcare-Entscheid (Fn. 33), 10: "Wird einzig auf das Liberalisierungsziel des Fernmeldegesetzes abgestellt, liesse sich eine Interkonnektionspflicht für Mietleitungen und sogar Übertragungsmedien gegenüber einem marktbeherrschenden Anbieter allenfalls rechtfertigen. Dafür bräuchte es indessen eine extensive Auslegung des Gesetzes- und Verordnungstextes"; siehe oben IV.1.a).
42BBl 1996 III 1410 und 1418 f.; vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG.
43Siehe vorne III.1.a).
44Vgl. ComCom (Fn. 20), 11.
45Siehe vorne III.1.b).
46Vgl. ComCom (Fn. 20), 12.
47P. RIEDER, Wettbewerbsrecht und Telekommunikation, in: R. H. Weber (Hg.), Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, 171.
48Eingehend: WEBER (Fn. 37), 30 ff.; POLEDNA (Fn. 37), 7 ff.; ComCom (Fn. 20), 7 ff.
49WEBER (Fn. 37), 31; POLEDNA (Fn. 37), 20 f.; ComCom (Fn. 20), 12.
50ComCom (Fn. 20), 12.
51POLEDNA (Fn. 37), 14.
52ComCom (Fn. 20), 1 ff.
52aCommcare-Entscheid (Fn. 33), 1 ff.
53Z.B. ComCom (Fn. 20), 8 f., 10, 11 f.
54ComCom (Fn. 20), 15.
55ComCom (Fn. 20), 16.
56Pressemitteilung der ComCom vom 6. Februar 2002, www.fedcomcom.ch/ger/press/mitteilung/199.html (März 2002).
57BBl 1996 III 1447.
58Art. 21 Abs. 3 OG; vgl. U. HÄFELIN/W. HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, Rn. 1704.
59Commcare-Entscheid (Fn. 33), 5; vgl. NZZ, 14. Februar 2002, 13 ("Bund kassiert von Swisscom rund drei Milliar-den. Schuldenabbau dank Aktienrückkauf").
60WEBER (Fn. 37), 30; POLEDNA (Fn. 37), 2.
61Vgl. HÄFELIN/MÜLLER (Fn. 40), Rn. 361 f. und 369; vgl. A. KÖLZ/I. HÄNER, Verwaltungsverfahren und Ver-waltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rn. 953. Im Commcare-Entscheid hat es sich gleichwohl die Befugnis zugesprochen, das Ergebnis der Rechtsanwendung auf seine Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht zu prüfen (Commcare-Entscheid [Fn. 33], 6).
62Vgl. Vota STAMM und CACCIA, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung 1996, 2303 f.
63Die EU sieht für Interkonnektionsverfahren explizit eine Maximalfrist vor. Gemäss Art. 9 Abs. 3 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) (Amtsblatt Nr. L 199 vom 26. Juli 1997, 32–52) kann die nationale Regulierungsbehörde jederzeit von sich aus oder auf Ersuchen einer Partei Fristen vorgeben, innerhalb derer die Zusammenschaltungsverhandlungen abzuschliessen sind. Art. 9 Abs. 5 RL 97/33/EG bestimmt sodann, dass bei Zusammenschaltungsstreitigkeiten zwischen Organisationen in einem Mitgliedstaat dessen Regulierungsbehörde auf Ersuchen einer Partei Schritte zu unternehmen hat, um den Streit innerhalb von sechs Monaten ab diesem Ersuchen beizulegen. Die Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision–ONP) (Amtsblatt Nr. L 192 vom 24. Juli 1990, 1–9) bestimmt in Art. 5a Abs. 3 zwar, dass die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass geeignete Verfahren auf nationaler Ebene bestehen, "um einer von einer Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu erheben." Gemäss nationalen Bestimmungen wird dem Rechtsmittel gegen den Entscheid der Regulierungsbehörde jedoch regelmässig die aufschiebende Wirkung entzogen.
64Verfahren Commcare gegen Swisscom (Mietleitungen/Übertragungsmedien, 21. September 1998–03. Oktober 2001), vgl. Commcare-Entscheid (Fn. 33).
65Verfahren TDC Switzerland (vormals diAx) gegen Swisscom (Mobilterminierung, 26. Oktober 1998–November 2001).
66Verfahren TDC Switzerland (vormals diAx) gegen Swisscom (Entbündelung Teilnehmeranschlüsse, 31. Juli 2000–05. Februar 2002), vgl. ComCom (Fn. 20).
67Verfahren MCI WorldCom gegen Swisscom (LRIC-Verfahren, 20. April 2000–Anfang 2002) sowie TDC Switzerland (vormals diAx) gegen Swisscom (LRIC-Verfahren, 03. April 2000–Anfang 2002).
68Art. 11 Abs. 4 i.V.m. Art. 11 Abs. 3 FMG; Art. 61 Abs. 1 FMG.
69WEBER (Fn. 4), 1012; vgl. P. DUCREY, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht, sic ! 1998, 288; vgl. HÄFELIN/MÜLLER (Fn. 40), Rn. 515.
70Vgl. BGE 127 II 132 ff.; Entscheid des BGer vom 24. Juli 2001, sic! 2001, 723.
71VPB 65 Nr. 27, 279.
72Commcare-Entscheid (Fn. 33), 21 f.; ComCom (Fn. 20), 16.
73Vgl. NZZ, 14. Dezember 2001, 27 ("Telekom-Firma Commcare beantragt Nachlassstundung. Bundesgerichtsurteil als Auslöser"); vgl. NZZ Online, www.nzz.ch/2001/11/21/wi/page-newzzCUASF59J-12.html (März 2002) ("Swisscom schwimmt im Geld, Betriebsgewinn weiter gesteigert").


Fenster schliessen