sic! 2002 Ausgabe 7+8
Bericht der Schweizerischen Landesgruppe / Rapport du groupe Suisse*

Les sanctions pénales relatives à la violation des droits de propriété intellectuelle (Q 169)

I.   Quelles sont les bases légales?
II.  Le droit positif

        1.  Les dispositions de l'art. 61 du Traité TRIPS ont-elles été introduites dans la législation nationale en ce qui concerne les marques et les droits d'auteur?
2.Quelles sont les conditions de la responsabilité pénale pour les actes de contrefaçon des droits de propriété intellectuelle?
3.Existe-t-il des différences entre les actes de contrefaçon d'un droit de propriété intellectuelle du point de vue de la responsabilité civile et de la responsabilité pénale?
4.La loi nationale prévoit-elle la responsabilité pénale d'une personne morale pour des actes de contrefaçon?
5.Le Tribunal pénal qui statue sur la responsabilité pénale pour un acte de contrefaçon a-t-il le pouvoir de statuer sur la question de la validité du droit de la propriété intellectuelle ou cette appréciation relève-t-elle du seul pouvoir d'une juridiction civile?
6.Quelles sont précisément les sanctions prévues par la législation pénale pour des actes de contrefaçon des droits de propriété intellectuelle?
7. Quelles sont les règles relatives à la personne qui est investie du droit d'engager une procédure pénale, la charge de la preuve de l'infraction, la possibilité pour une partie de mettre fin à l'instance par une transaction, etc.?
8. Quel est le rôle des experts techniques dans la procédure pénale?
9.Quelle est l'opinion générale concernant les sanctions pénales pour les actes de violation des droits de propriété intellectuelle?
III. Les propositions de solution pour l'avenir
      1.  Les sanctions doivent-elles être élargies à tous les droits de propriété intellectuelle, y compris les brevets d'invention?
2.Les actes de violation des droits de propriété intellectuelle doivent-ils être délibérés?
3.Le Juge pénal doit-il statuer également sur la validité d'un droit de propriété intellectuelle dont la violation est reprochée dans le cadre d'une procédure pénale, ou doit-il laisser la question de l'appréciation de la validité d'un tel droit à la compétence du Juge civil ou de l'Office des brevets, et par conséquent surseoir à statuer dans la procédure en attendant que l'autorité compétente ait statué sur la validité du titre invoqué dans l'instance pénale?
4.La victime de contrefaçon doit-elle être maître de l'action pénale, c'est- à-dire l'introduire et y mettre fin, notamment par transaction?


I. Quelles sont les bases légales?
Les bases légales du droit suisse sont les suivantes:– La loi fédérale sur les brevets d'invention du 25 juin 1954 (LBI; RS 232.14);– La loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance du 28 août 1992 (LPM; RS 232.11);
– La loi fédérale sur les dessins et modèles industriels du 30 mars 1900 (LDMI; RS 232.12);
– La loi fédérale sur la protection des obtentions végétales du 20 mars 1975 (LPOV; RS 232.16);
– La loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins du 9 octobre 1992 (LDA; RS 231.1);
– La loi fédérale sur la protection des topographies de produits semi-conducteurs du 9 octobre 1992 (LTop; RS 231.2);
– La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD; RS 241);
– Les art. 155 et 326ter du Code pénal (CP).

II. Le droit positif
1. Les dispositions de l'art. 61 du Traité TRIPS ont elles été introduites dans la législation nationale en ce qui concerne les marques et les droits d'auteur?
D'une manière générale, on peut admettre que les lois sur les marques et sur le droit d'auteur, qui datent toutes deux de 1992, respectent les exigences découlant de l'art. 61 de l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (TRIPS).
S'agissant du droit des marques, les art. 61 ss LPM prévoient des sanctions pénales pouvant aller jusqu'à l'emprisonnement pour un an au plus ou l'amende jusqu'à CHF 100 000.– au plus pour sanctionner les actes de violation du droit à la marque (art. 61 LPM), d'usage d'une marque de garantie ou d'une marque collective en contravention aux dispositions du règlement (art. 63 LPM) et d'usage d'indications de provenances inexactes (art. 64 LPM). En cas d'usage frauduleux de la marque (art. 62 LPM), la peine sera l'emprisonnement sans indication d'un maximum ou l'amende jusqu'à CHF 100 000.–. L'art. 36 du Code pénal précise à cet égard que la durée de l'emprisonnement est de trois jours au moins et, sauf disposition expresse et contraire de la loi, de trois ans au plus.En ce qui concerne le droit d'auteur, les actes de violation des droits d'auteur (art. 67 LDA) et des droits voisins (art. 69 LDA) sont passibles de peines d'emprisonnement jusqu'à un an ou de l'amende, sans spécification du montant maximal.Des règles particulières existent lorsque l'auteur de l'infraction agit par métier, c'est-à-dire lorsqu'il exerce son activité à titre professionnel1. Dans un tel cas en effet, l'infraction sera passible de l'emprisonnement et de l'amende jusqu'à CHF 100 000.– en présence d'une violation du droit à la marque (art. 61 LPM), d'usage d'une marque de garantie ou d'une marque collective en contravention aux dispositions du règlement (art. 63 LPM) et d'usage d'indications de provenances inexactes (art. 64 LPM), ou encore pour les actes de violation des droits d'auteur (art. 67 LDA) et des droits voisins (art. 69 LDA). En cas d'usage frauduleux au sens de l'art. 62 LPM, la peine sera même l'emprisonnement jusqu'à cinq ans au plus et l'amende.Les art. 68 LPM et 72 LDA, ce dernier interprété a contrario, renvoient à la réglementation du Code pénal en ce qui concerne la confiscation. L'art. 68 LPM précise toutefois, ce en dérogation à la réglementation générale découlant du Code pénal, que le Juge peut ordonner la confiscation de tout l'objet sur lequel une marque ou une indication de provenance est apposée2. L'art. 58 du Code pénal prévoit la confiscation des objets «qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction, ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public». Cette disposition est applicable alors même qu'aucune personne ne serait punissable.
Les lois nationales prévoient-elles des sanctions pénales en cas d'atteinte à d'autres droits de propriété intellectuelle, tels que brevets, dessins et modèles, concurrence déloyale etc.?
Les autres lois de propriété intellectuelle prévoient toutes des sanctions pénales en cas d'atteinte aux droits. Il s'agit des textes suivants:

a) Droit des brevets
Selon l'art. 66 LBI, sont passibles des poursuites tant civiles que pénales les actes de violation du droit au brevet, soit l'utilisation illicite de l'invention brevetée – l'imitation étant considérée comme une utilisation –, le refus de déclarer à l'autorité compétente la provenance des produits fabriqués illicitement et qui se trouvent en sa possession, le fait d'enlever, sur le produit ou son emballage, le signe du brevet sans le consentement de l'ayant droit, ainsi que le fait d'inciter un tiers à commettre l'un de ces actes, d'y collaborer, d'en favoriser ou d'en faciliter la commission.

b) Droit des dessins et modèles
Les dispositions de la loi fédérale sur les dessins et modèles industriels sont très similaires. En effet, sont passibles des poursuites pénales ou civiles, en vertu de l'art. 24 LDMI, la contrefaçon ou l'imitation du dessin ou du modèle déposé, la vente, la mise en vente ou en circulation, ou encore l'importation en Suisse de produits contrefaits ou imités sans droit, la coopération à la commission de ces infractions, ou le fait d'en favoriser ou d'en faciliter l'exécution, ainsi que le refus de déclarer à l'autorité compétente la provenance d'objets contrefaits ou imités.

c) Droit des obtentions végétales
La loi fédérale sur la protection des obtentions végétales prévoit des dispositions pénales en cas de violation des dispositions relatives à la protection des variétés (art. 48 LPOV)3 et de publicité fallacieuse (art. 49 LPOV)4.

d) Droit d'auteur
Les sanctions pénales découlant de la loi fédérale sur le droit d'auteur s'appliquent aux infractions suivantes:
–  la violation du droit d'auteur, soit le comportement, intentionnel et sans droit, de celui qui utilise une œuvre sous une désignation fausse ou différente de celle décidée par l'auteur; divulgue ou modifie l'œuvre; utilise une œuvre pour créer une œuvre dérivée; confectionne des exemplaires d'une œuvre par n'importe quel procédé propose au public, aliène ou, de quelque autre manière, met en circulation des exemplaires d'une œuvre; récite, représente ou exécute une œuvre, directement ou par n'importe quel procédé ou la fait voir ou entendre en un lieu autre que celui où elle était présentée; diffuse une œuvre par la radio, la télévision ou des moyens analogues, soit par voie hertzienne, soit par câble ou autres conducteurs ou l'aura retransmise par des moyens techniques dont l'exploitation ne relève pas de l'organisme diffuseur d'origine; fait voir ou entendre une œuvre diffusée ou retransmise; re- fuse de déclarer aux autorités compétentes la provenance des exemplaires d'œuvres confectionnées ou mis en circulation de manière illicite et qui se trouvent en sa possession; ou, enfin, loue un logiciel (art. 67 LDA).
–Le fait d'omettre de mentionner, dans les cas requis par la loi – citations d'œuvres (art. 25 LDA) ou comptes rendus d'actualité (art. 28 LDA) –, la source utilisée et l'auteur, pour autant qu'il soit désigné (art. 68 LDA).
–La violation des droits voisins, soit le fait de diffuser la prestation d'un artiste interprète par la radio, la télévision ou des moyens analogues, soit par voie hertzienne, soit par câble ou autres conducteurs; la confection des phonogrammes ou vidéogrammes de telles prestations ou encore l'enregistrement de celles-ci sur un support de données; le fait de proposer au public, d'aliéner ou, de quelque autre manière, de mettre en circulation des copies d'une telle prestation; la retransmission d'une prestation par des moyens techniques dont l'exploitation ne relève pas de l'organisme de diffusion d'origine; le fait de faire voir ou enten- dre une prestation diffusée ou retransmise; de reproduire un phonogramme ou un vidéogramme, ou encore de proposer au public, aliéner ou, de quelque autre manière, mettre en circulation les exemplaires reproduits; de retransmettre une émission; de confectionner des phonogrammes ou des vidéogrammes d'une émission ou enregistrer celle-ci sur un autre support de données; de reproduire une émission enregistrée sur un phonogramme, un vidéogramme ou un autre support de données ou, de quelque autre manière, mettre en circulation de tels exemplaires; de refuser de déclarer aux autorités compétentes la provenance d'un support sur lequel est enregistrée une prestation protégée au titre des droits voisins; de confectionner un tel support ou le mettre en circulation de manière illicite alors qu'il se trouve en sa possession (art. 69 LDA).
–L'exercice illégal de droits, soit le fait de faire valoir des droits d'auteur ou des droits voisins dont la gestion est placée sous surveillance fédérale sans être titulaire de l'autorisation requise (art. 70 LDA).

e) Droit des topographies de produits semi-conducteurs
Est punissable en vertu de l'art. 11 LTop quiconque aura, intentionnellement et sans droit, copié une topographie, par n'importe quel moyen et sous quelque forme que ce soit; proposé au public, aliéné, loué, prêté ou, de quelque autre manière, mis en circulation une topographie ou l'aura importée à ces fins; ou encore aura refusé de déclarer aux autorités compétentes la provenance des objets qui ont été produits ou mis en circulation de manière illicite et qui se trouvent en sa possession.

f) Droit de la concurrence déloyale
L'art. 23 LCD précise que les actes de concurrence déloyale décrits aux art. 3, 4, 5 ou 6 de la loi sont passibles de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à CHF 100 000.–, lorsqu'ils ont été commis intentionnellement. Constitue en particulier un acte de concurrence déloyale au sens de l'art. 3 LCD le fait de donner des indications inexactes ou fallacieuses sur soi-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de ventes ou ses affaires ou d'avantager des tiers par rapport à ses concurrents par de telles allégations (b); le fait de prendre des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui (d); ainsi que le fait de comparer, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitai- re sa personne, sa marchandise, ses œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou le fait, par de telles comparaisons, d'avantager des tiers par rapport à ses concurrents (e), en particulier. L'art. 4 LCD vise l'incitation à violer ou résilier un contrat, l'art. 5 LCD l'exploitation d'une prestation d'autrui et l'art. 6 LCD la violation des secrets de fabrication ou d'affaires5.

g) Code pénal
Peut également être poursuivi pénalement, en vertu de l'art. 155 du Code pénal, celui qui, en vue de tromper autrui dans les relations d'affaires, aura fabriqué des marchandises dont la valeur vénale réelle est moindre que ne le font croire les apparences, notamment en contrefaisant ou en falsifiant des marchandises, ou encore celui qui aura importé, pris en dépôt ou mis en circulation de telles marchandises. Il importe peu, pour que cette disposition trouve application, que l'auteur falsifie une marchandise en falsifiant l'original, ou qu'il fabrique au contraire une copie de toutes pièces à partir de matières premières sans origine particulière. Pour que cette disposition puisse trouver application, il est nécessaire et suffisant que les apparences de la marchandise falsifiée laissent croire que sa valeur courante est supérieure à celle qu'elle a en réalité et créent ainsi un risque de confusion sur le marché.
Il convient également de signaler l'art. 396ter du Code pénal, qui punit des arrêts ou de l'amende celui qui, pour désigner une entreprise inscrite au Registre du commerce, aura utilisé une dénomination non conforme à cette inscription et de nature à induire en erreur; pour désigner une entreprise non inscrite au Registre du commerce, aura utilisé une dénomination trompeuse; ou, pour désigner une entreprise inscrite ou non au Registre du commerce, aura, sans autorisation, utilisé une dénomination nationale, territoriale ou régionale; ou, enfin, aura créé l'illusion qu'une entreprise étrangère non inscrite au Registre du commerce avait son siège ou une succursale en Suisse.

2. Quelles sont les conditions de la responsabilité pénale pour les actes de contrefaçon des droits de propriété intellectuelle?
Les conditions de la responsabilité pénale sont au nombre de trois:– l'existence d'un acte punissable, qui constitue l'élément objectif de l'infraction;– l'élément intentionnel, qui constitue l'élément subjectif de l'infraction;– selon le cas, l'existence d'une plainte.

a) Les actes punissables
Les infractions exposant leurs auteurs à des poursuites pénales visent en principe les mêmes faits que les agissements illicites civils. Il convient toutefois de souligner des approches différentes selon les lois concernées. En effet, tandis que la loi fédérale sur les brevets d'invention, la loi fédérale sur les dessins et modèles industriels, ainsi que la loi fédérale contre la concurrence déloyale menacent les mêmes activités de sanctions civiles et de poursuites pénales, la loi fédérale sur la protection des marques, la loi fédérale sur le droit d'auteur et la loi fédérale sur les topographies de produits semi-conducteurs ne se réfèrent plus aux violations civiles, mais dressent des catalogues particuliers d'infractions pénales.

aa) Droit des brevets
Les actes illicites décrits à l'art. 66 LBI sont les mêmes selon que l'on se situe sous l'angle du droit civil ou du droit pénal, par renvoi de l'art. 81 LBI. Ces actes ont déjà été décrits plus haut. S'y ajoute l'allusion fallacieuse à l'existence d'une protection, qui constitue une contravention – à caractère pénal uniquement – en vertu de l'art. 82 LBI, qui réprime ainsi le fait de mettre en vente ou en circulation ses papiers de commerce, annonces de toutes sortes, produits ou marchandises munis d'une mention propre à faire croire, à tort, que les produits ou marchandises sont protégées par la loi sur les brevets.

bb) Droit des marques
Les actes punissables prévus par la loi sur les marques diffèrent, dans leur énoncé en tous les cas, des actes illicites à caractère civil. La loi sur les marques prévoit en effet les infractions suivantes:
–  la violation du droit à la marque, soit le fait de violer la marque d'autrui en l'usurpant, la contrefaisant ou l'imitant, ou encore en utilisant la marque usurpée, contrefaite ou imitée pour offrir ou mettre en circulation des produits, offrir ou fournir des services ou faire de la publicité (art. 61 al. 1 LPM);
–le fait de refuser d'indiquer la provenance des objets sur lesquels la marque usurpée, contrefaite ou imitée a été apposée et qui se trouvent en possession de l'auteur de l'acte (art. 61 al. 2 LPM);
–l'usage frauduleux de la marque, soit le fait d'avoir désigné illicitement des produits ou des services par la marque d'un tiers en vue de tromper autrui, en faisant croire ainsi qu'il s'agissait de produits ou de services originaux, ou encore d'avoir offert ou mis en circulation comme originaux des produits désignés illicitement par la marque d'un tiers ou offert ou fourni comme originaux des services désignés par la marque d'un tiers (art. 62 al. 1 LPM);
–Le fait d'importer, d'exporter ou d'entreposer des produits dont l'auteur savait qu'ils seraient illicitement offerts ou mis en circulation, dans un but de tromperie (art. 62 al. 3 LPM);
–Le fait d'utiliser une marque de garantie ou une marque collective de manière à contrevenir aux dispositions du règlement, ou encore de refuser d'indiquer la provenance des objets sur lesquels une marque de garantie ou une marque collective est apposée de manière à contrevenir au règlement et qui se trouvent en possession de l'auteur de l'infraction (art. 63 LPM);
–L'utilisation d'une indication de provenance inexacte, l'utilisation d'une désignation susceptible d'être confondue avec une indication de provenance inexacte, ou la création d'un risque de tromperie en utilisant un nom, une adresse ou une marque en rapport avec des produits ou des services d'une autre provenance (art. 64 LPM);
–Le fait de contrevenir aux prescriptions relatives au signe d'identification du producteur (art. 51 et 65 LPM)6.

cc) Droit des dessins et modèles
Les actes illicites à caractère pénal de la loi fédérale sur les dessins et modèles correspondent aux actes illicites à caractère civil. Ils ont déjà été évoqués plus haut. A l'instar de l'art. 82 LBI, l'art. 31 LDMI érige en outre en contravention pénale le fait de munir indûment ses papiers de commerce, annonces ou produits d'une mention tendant à faire croire qu'un dessin ou modèle a été déposé en vertu de la loi sur les dessins et modèles.

dd) Autres droitsLes actes illicites à caractère pénal prévus par la loi fédérale sur les obtentions végétales, par la loi fédérale sur le droit d'auteur, par la loi fédérale sur les topographies, par la loi fédérale contre la concurrence déloyale et par les art. 155 et 326ter du Code pénal ont déjà été décrits plus haut.

b) L'élément intentionnel
Les infractions pénales ne sont, en principe, punissables que si elles sont commises intentionnellement, c'est-à-dire avec conscience et volonté. La conscience suppose que l'auteur ait su qu'il contrefaisait ou imitait un signe distinctif, un objet d'art ou un objet utilitaire, ou qu'il vendait ou mettait autrement en circulation un objet revêtu d'un signe distinctif imité ou revêtant une forme empruntée à celle d'un autre article. Pour être punissable, celui qui vend une machine ou un outil, ou qui applique ou utilise un procédé de fabrication doit se rendre compte qu'une machine ou un outil identique ou possédant les caractéristiques équivalentes est offert ou utilisé par une autre entreprise7. La volonté est coupable non seulement lorsqu'elle est clairement exprimée, mais également lorsque l'auteur de l'infraction agit par dol éventuel, c'est-à-dire lorsqu'il envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins ou ne fait pas ce qui est en son pouvoir pour l'éviter ou en atténuer les conséquences, s'accommodant ainsi de ce résultat pour le cas où il se produirait, même s'il ne le souhaite pas8. Pour échapper au reproche du dol éventuel, l'auteur doit pouvoir établir qu'il avait la conviction loyale et sincère qu'il ne lésait pas le droit d'un tiers9. Le commerçant ou le fabricant qui imite une marque ou un brevet étranger sans se demander s'ils sont protégés en Suisse agit d'une manière dolosive10. En règle générale, la question du dol éventuel revient à celle de savoir si et dans quelle mesure un agent économique est obligé de se renseigner sur d'éventuels droits de tiers sur des articles qu'il fabrique, qu'il offre ou qu'il met en circulation11.Les lois de propriété intellectuelle n'exigent pas nécessairement un dessein de lucre; la volonté délictueuse peut porter sur une chose dénuée de valeur commerciale ou vénale, et sans valeur pour son propriétaire12.Seul fait exception l'art. 155 CP, qui exige que l'auteur de l'acte illicite ait agi «en vue de trom- per autrui dans les relations d'affaires». Cette condition subjective spéciale ne doit pas nécessairement constituer le motif qui a poussé l'auteur à agir. Il est d'ailleurs rare que le mobile de l'auteur soit la tromperie; il s'agira plus souvent d'accroître ses revenus, d'épargner des frais ou de nuire au concurrent13. Le dol éventuel est punissable; il suffit donc que l'auteur ait eu conscience que son activité pouvait être de nature à tromper autrui dans les relations d'affaires et qu'il ait néanmoins agi. En revanche, la falsification de marchandises effectuée à des fins exclusivement privées ou scientifiques n'est pas répréhensible, car elle n'est pas susceptible de tromper autrui dans les relations commerciales14.L'acte commis par négligence15 est parfois punissable. En effet, en vertu de l'art. 333 ch. 3 CP, les contraventions prévues par d'autres lois fédérales – parmi lesquelles, par exemple, les lois de propriété intellectuelle et la loi contre la concurrence déloyale – sont punissables alors même qu'elles ont été commises par négligence, à moins qu'il ne ressorte de la disposition applicable que la contravention est réprimée seulement si elle a été commise intentionnellement. En règle générale, les lois de propriété intellectuelle exigent que l'auteur de l'acte ait agi intentionnellement16. En revanche, lorsque l'intention n'est pas expressément requise, la contravention commise par négligence est donc punissable. Tel est en particulier le cas de l'usage frauduleux d'une marque (art. 62 LPM), de l'exercice illicite des droits réservés à des sociétés de gestion autorisées (art. 70 LDA ainsi que des violations de l'obligation d'indiquer les prix aux consommateurs (art. 24 LCD). L'art. 26 LDMI précise expressément que les infractions à l'art. 24 LDMI ne sont passibles d'aucune peine si elles sont commises par négligence, l'auteur de l'acte demeurant toutefois civilement responsable du dommage. En outre, l'art. 48 LPOV punit de l'amende les actes illicites commis en violation de l'art. 48 ch. 1 LPOV, mais commis par négligence seulement.

c) La plainte
Toutes les lois de propriété intellectuelle, de même que la loi contre la concurrence déloyale, conditionnent la poursuite pénale à l'existence d'une plainte de la partie lésée17. Selon l'art. 29 du Code pénal, le droit de porter plainte se prescrit par trois mois dès le jour où l'ayant droit a connu l'auteur de l'infraction. Ce délai est un délai de péremption, qui, comme tel, ne peut être ni interrompu, ni prolongé18. Ce délai est de six mois, et non trois comme le prévoit la règle générale découlant de l'art. 29 CP, pour les violations des règles de la loi sur les brevets d'invention (art. 81 al. 2 LBI) et de la loi sur la protection des obtentions végétales (art. 48 al. 3 LPOV).
La règle de la poursuite sur plainte subit des exceptions à trois égards:
–  Plusieurs lois précisent que, si l'infraction est commise avec la circonstance aggravante du métier, elle sera poursuivie d'office19. La notion de métier a déjà été définie plus haut. Cette réglementation particulière a pour but de réprimer les formes de violation des droits de propriété intellectuelle susceptibles d'affecter à long terme les secteurs concernés et, partant, de porter atteinte à des intérêts publics20;
–Quelques infractions, même commises sans la circonstance aggravante du métier, se poursuivent d'office. Il s'agit de l'allusion fallacieuse à l'existence d'une protection, qui se poursuit d'office lorsqu'il s'agit d'un brevet (art. 82 LBI), ou d'un dessin ou d'un modèle industriel (art. 31 LDMI). C'est également le cas de l'exercice illicite de droits d'auteur ou de droits voisins (art. 70 LDA), de la contravention aux prescriptions relatives à l'identification du producteur (art. 65 LPM), ainsi que de la publicité fallacieuse et autres contraventions prévues à l'art. 49 LPOV.
–Les art. 155 et 326ter CP prévoient également que la poursuite a lieu d'office lorsque les conditions de réalisation de ces dispositions paraissent réunies.
Dans la pratique, cette faculté, pour les autorités pénales, de se saisir d'office de cas de violations des lois de propriété intellectuelle n'est malheureusement presque jamais utilisée, faute en particulier pour les juges d'avoir une formation spécifique sur les problèmes pénaux en la matière.Cette responsabilité pénale exige-t-elle un élément intentionnel spécial?
On pourra se référer à la réponse précédente.
Qui a la charge de la preuve de cet élément intentionnel?
Selon les principes généraux du droit pénal, découlant en particulier de la présomption d'innocence, il incombe à l'accusation de prouver non seulement la réalisation de l'élément objectif, mais également la réalisation de l'élément subjectif. Il découle en effet du principe de la présomption d'innocence que la partie poursuivante a la charge d'établir l'existence de tous les éléments constitutifs de l'infraction, c'est-à-dire tant l'élément matériel que l'élément intentionnel, d'une part, que, lorsque le juge ne parvient pas à prouver la culpabilité du prévenu, celui-ci doit être acquitté, d'autre part21.
Cet élément intentionnel spécial est-il présumé ou doit-il être psitivement prouvé?
Comme cela vient d'être relevé, cet élément intentionnel doit être effectivement positivement prouvé par l'accusation. Le droit suisse ne permet pas de présumer la réalisation de l'élément subjectif lorsque les éléments matériels de l'infraction sont réalisés. Toutefois, il convient de relever que le droit de la procédure pénale repose en particulier sur le principe de la libre appréciation des preuves par l'autorité de jugement22. Cette règle a en particulier pour portée que le juge demeure libre de se déclarer convaincu par telle preuve plutôt que telle autre, la seule contrainte étant l'obligation de motiver son appréciation, lorsqu'il fait appel à son intime conviction23. Dès lors, compte tenu des difficultés liées à la preuve de la réalisation de l'élément intentionnel, le juge pourra se fonder sur cette intime conviction, qui reposera sur la réunion d'un faisceau d'indices. Parmi ces indices, la réalisation de l'élément matériel de l'infraction, surtout en présence d'une violation crasse du droit intellectuel en cause, pourra ainsi régulièrement être considérée comme suffisamment forte pour que soit admise la réalisation de l'élément intentionnel24.

3. Existe-t-il des différences entre les actes de contrefaçon d'un droit de propriété intellectuelle du point de vue de la responsabilité civile et de la responsabilité pénale?
Il convient de se référer à la réponse donnée au point II. 1. ci-dessus. Plusieurs infractions ne sont définies que sous l'angle pénal; il en est ainsi par exemple de l'exercice illicite de droits d'auteur ou de droits voisins (art. 70 LDA), de la contravention aux prescriptions relatives à l'identification du producteur (art. 65 LPM), de la publicité fallacieuse et autres contraventions prévues à l'art. 49 LPOV, de l'allusion fallacieuse à l'existence d'une protection d'un brevet (art. 82 LBI) ou d'un dessin ou d'un modèle industriel (art. 31 LDMI)25.
Par ailleurs, les conditions posées par le droit de la responsabilité civile se différencient des conditions d'application de la loi pénale sous l'angle de la réalisation de l'élément subjectif. La faute est certes une des conditions d'application du droit de la responsabilité civile – sous réserve des cas, relativement rares, de responsabilité objective –, mais toute faute quelconque, qu'elle soit grave ou légère, fruit du dol ou de la négligence, suffit26.
Les mêmes actes de contrefaçon sont-ils susceptibles d'engager la responsabilité civile et la responsabilité pénale?
Il convient de se référer à la réponse donnée au point II. 1. ci-dessus.
Les délais de prescription de ces actes sont-ils identiques du point de vue de la responsabilité civile et du point de vue de la responsabilité pénale?
La prescription en matière pénale obéit à une réglementation qui lui est propre, et qui diffère donc de la réglementation civile en la matière. Il est à noter toutefois que, en vertu de l'art. 60 al. 2 du Code des obligations – qui constitue une disposition de droit civil applicable, d'une manière générale, à tous les cas de responsabilité civile –, la prescription pénale s'applique aux dommages-intérêts dérivant d'un acte punissable si la loi pénale prévoit une prescription de plus longue durée que la loi civile. Cette disposition est particulièrement importante en matière de propriété intellectuelle, où fleurissent les violations extra-contractuelles des droits intellectuels; dès lors que, selon l'art. 60 al. 1er du Code des obligations, la prescription de l'action en dommages-intérêts pour acte illicite ou en paiement d'une somme à titre de réparation morale se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage et de la personne qui en est l'auteur, l'art. 60 al. 2 CO permet, logiquement, que cette action subsiste aussi longtemps que la prescription pénale n'est pas atteinte; il serait en effet particulièrement illogique que le lésé perde ses droits contre l'auteur responsable alors que celui-ci demeure exposé à une poursuite pénale, généralement plus lourde de conséquences pour lui27.
Ceci étant, d'une manière générale, en présence d'une infraction aux lois de propriété intellectuelle, à la loi contre la concurrence déloyale et au Code pénal, le régime de la prescription, tant en ce qui concerne l'action pénale que la peine, est régi par les dispositions générales du Code pénal. La réglementation est la suivante:a) La prescription de l'action pénaleAux termes de l'art. 70 du Code pénal, l'action pénale se prescrit par cinq ans si l'infraction est passible d'une autre peine que la réclusion. Cette disposition s'applique à toutes les infractions relatives à la propriété intellectuelle, à l'exception des contraventions28. Ces dernières sont en effet soumise à la prescription découlant de l'art. 109 du Code pénal, qui prévoit un délai d'une année. La prescription court du jour où l'auteur de l'infraction a exercé son activité coupable (art. 71 al. 2 CP). Si l'on se trouve en présence d'une succession d'infractions qui peuvent être considérées comme une entité, c'est-à-dire qu'elles sont de même nature, ont été commises au préjudice du même bien juridique et constituent un comportement illicite durable – ce qui est souvent le cas en matière de contrefaçon –, ce délai court dès le jour où les agissements coupables ont cessé (art. 71 al. 3 CP)29.Les art. 86 al. 2 LBI et 66 al. 3 LPM prévoient un cas particulier de suspension de la prescription, lorsque est soulevée la question de la nullité d'une marque ou d'un brevet. Dans un tel cas, le Juge pénal a la faculté de suspendre la procédure pénale, en impartissant à celui qui invoque la nullité du droit un délai pour ouvrir action en nullité. L'ouverture à temps de cette action a pour effet de suspendre la prescription de l'action pénale. La suspension n'est qu'un simple arrêt du cours de la prescription. A la différence de l'interruption de la prescription, ce n'est pas un nouveau délai qui court à compter de l'échéance de la suspension, mais le délai de prescription qui reprend simplement son cours pour le solde restant à courir. L'ouverture d'une poursuite pénale a pour effet d'interrompre la prescription (art. 72 ch. 2 al. 1 CP). Si la loi prévoit, dans un tel cas, que chaque interruption fait courir un nouveau délai de prescription, l'action pénale sera néanmoins en tous les cas prescrite lorsque le délai ordinaire aura été dépassé de moitié et, pour les contraventions, à l'expiration d'un délai double de la durée normale.b) La prescription de la peineLa question de la prescription de la peine est exclusivement régie par les dispositions générales du Code pénal. Les délais de prescription de la peine prévus par l'art. 73 ch. 1 du Code pénal sont, notamment, de dix ans lorsque l'infraction est passible d'une peine d'emprisonnement supérieure à un an et, pour toute autre peine visée par les dispositions des lois de propriété intellectuelle, de la loi contre la concurrence déloyale et de l'art. 155 du Code pénal, de cinq ans. En vertu de l'art. 74 CP, la prescription court du jour où le jugement est devenu exécutoire et, en cas de condamnation avec sursis, du jour où l'exécution de la peine est demandée. S'agissant des contraventions30, le délai de prescription de la peine est de deux ans (art. 109 CP).

4. La loi nationale prévoit-elle la responsabilité pénale d'une personne morale pour des actes de contrefaçon?
Plusieurs lois – nouvelles – ont introduit dans le catalogue des infractions sanctionnées pénalement celles qui sont commises dans la gestion d'une entreprise. Il s'agit des art. 67 LPM, 71 LDA et 26 LCD. Ces textes précisent que les infractions pénales commises par un mandataire ou d'autres organes dans la gestion d'une entreprise sont punissables conformément aux art. 6 et 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (LDPA)31. Lorsqu'une infraction est commise par un employé, ouvrier ou mandataire dans l'accomplissement de son travail, la peine est aussi appliquée à l'employeur, s'il s'agit d'une personne physique, ou aux organes de l'employeur, s'il s'agit d'une personne morale, s'ils ont omis d'empêcher l'acte ou d'en supprimer les effets. Par ailleurs, lorsque le contrefacteur essaiera de se cacher derrière l'écran d'une société, la poursuite pénale frappera celui qui a commis l'acte, y compris l'organe de la société s'il avait connaissance de l'action interdite et ne l'a pas empêchée32.

5. Le Tribunal pénal qui statue sur la responsabilité pénale pour un acte de contrefaçon a-t-il le pouvoir de statuer sur la question de la validité du droit de la propriété intellectuelle ou cette appréciation relève-t-elle du seul pouvoir d'une juridiction civile?
Les lois de propriété intellectuelle ne prévoient aucune règle en la matière, hormis les cas de suspension de la prescription prévus par les art. 86 al. 2 LBI et 66 al. 3 LPM évoqués plus haut. C'est dire que le Juge pénal a toute latitude de statuer sur la validité du droit invoqué. L'instance pénale saisie d'une plainte ou d'une dénonciation doit en effet examiner d'office la qualité de l'ayant droit et la validité du droit invoqué33. Le droit suisse consacre toutefois le principe de l'indépendance du juge civil par rapport au juge pénal34, de sorte que l'examen de la validité du droit par le juge pénal ne dispense pas le juge civil d'un examen similaire, seul le juge civil – ou administratif, selon le cas – étant habilité à faire radier le droit par hypothèse jugé nul35.Ceci étant, en tous les cas dans les domaines qui le prévoient – à noter que, dans les cas qui ne sont pas expressément prévus par une loi de propriété intellectuelle, la suspension peut être ordonnée sur la base des règles générales de la procédure pénale qui, en droit suisse, demeurent du ressort des cantons36 –, le Juge pénal sera bien inspiré de suspendre la procédure en cas de contestation sur le droit invoqué, aux conditions des art. 86 LBI ou 66 LPM déjà évoqués plus haut37.Si le Juge pénal n'a pas le pouvoir d'apprécier la validité du droit de propriété intellectuelle et notamment d'en prononcer la nullité, est-il possible au défendeur à l'action en contrefaçon pénale de demander un sursis à statuer pour saisir le Juge civil ou l'Office des brevets de l'appréciation de la validité du titre qui lui est opposé?
Il convient de se référer à la réponse donnée ci-dessus.

6. Quelles sont précisément les sanctions prévues par la législation pénale pour des actes de contrefaçon des droits de propriété intellectuelle?
Les art. 81 de la loi sur les brevets d'invention, 61, 63 et 64 de la loi sur les marques, 23 de la loi contre la concurrence déloyale et 25 de la loi sur les dessins et modèles industriels prévoient l'emprisonnement d'un an au plus ou l'amende jusqu'à CHF 100 000.–. En cas d'usage frauduleux d'une marque, la peine sera l'emprisonnement, sans spécification de la durée, ou l'amende jusqu'à CHF 100 000.–. L'art. 155 CP sanctionne la falsification de marchandises de l'emprisonnement ou de l'amende, sans spécifications supplémentaires, quant aux maxima ou minima38. Les art. 67 et 69 de la loi sur le droit d'auteur, 11 de la loi sur les topographies de produits semi-conducteurs et 48 de la loi sur la protection des obtentions végétales prévoient la sanction de l'emprisonnement pendant une année au plus ou de l'amende sans spécification du montant. L'art. 48 ch. 2 LPOV sanctionne toutefois de l'amende l'acte commis par négligence. Dans plusieurs cas, la peine pourra être l'emprisonnement et l'amende jusqu'à CHF 100 000.– lorsque l'auteur de l'acte agit par métier (art. 67 al. 2 et 69 al. 2 LDA, 11 al. 2 LTop, 61 al. 3, 63 al. 4 et 64 al. 2 LPM); la sanction sera l'emprisonnement, seul, à l'exclusion de l'amende, en cas de falsification de marchandises commise par métier (art. 155 ch. 2 CP). En cas d'usage frauduleux d'une marque par métier, l'auteur de l'infraction est passible de l'emprisonnement jusqu'à cinq ans et de l'amende jusqu'à CHF 100 000.– (art. 62 al. 2 LPM). En revanche, celui qui importe, exporte ou entrepose des produits dont il savait ou devait savoir qu'ils seraient illicitement offerts ou mis en circulation sera puni des arrêts39 ou de l'amende. Il en va de même en cas d'exercice illicite des droits d'auteur ou des droits voisins (art. 70 LDA) ou d'infraction aux dispositions sur le Registre du commerce (art. 326ter CP). L'allusion fallacieuse à l'existence d'une protection est sanctionnée, par la loi sur les brevets, par une amende jusqu'à CHF 2 000.– et la publication éventuelle du jugement (art. 82 LBI), alors que l'art. 31 de la loi fédérale sur les dessins et modèles industriels prévoit simplement l'amende pour une violation similaire, sans précision d'un chiffre maximum ou minimum. L'amende, sans autre spécification, sanctionne également l'omission de mentionner la source (art. 68 LDA) et la publicité fallacieuse ou les autres contraventions au sens de l'art. 49 LPOV. Le fait d'importer, d'exporter ou d'entreposer des produits dont l'auteur savait qu'ils seraient illicitement offerts ou mis en circulation, dans un but de tromperie, est puni des arrêts ou de l'amende jusqu'à CHF 20 000.– (art. 62 al. 3 LPM). Enfin, les contraventions aux prescriptions relatives au signe d'identification du producteur sont passibles d'une amende jusqu'à CHF 20 000.– (art. 65 LPM).La confiscation constitue une autre forme de sanction. Elle a déjà été évoquée plus haut. Elle est dans tous les cas possible, même lorsque la faculté n'est pas expressément prévue par la loi de propriété intellectuelle, en se fondant sur l'art. 58 du Code pénal. La confiscation peut s'étendre à l'avantage – pécuniaire – illicite résultant de l'infraction, selon l'art. 59 CP. Cet avantage peut consister en une augmentation de l'actif ou en une non diminution du patrimoine, par exemple lorsque l'auteur réussit à maintenir sa part de marché par le moyen d'une publicité comparative illicite ou en ayant recours à d'autres tromperies du public40.Sous réserve de deux exceptions, décrites ci-après, les dispositions pénales des lois sur les biens immatériels et de la loi contre la concurrence déloyale ne mentionnent pas la publication du jugement. L'art. 61 du Code pénal oblige toutefois le juge pénal à ordonner la publication, aux frais du condamné, lorsque l'intérêt public ou celui du lésé ou encore l'intérêt de celui qui a qualité pour porter plainte, l'exige. En présence de ces mêmes conditions, l'accusé peut aussi exiger la publication du jugement d'acquittement. L'art. 61 du Code pénal est d'application générale et peut donc être utilisé dans tous les cas de violation des droits de propriété intellectuelle. Comme mentionné plus haut, deux lois prévoient néanmoins spécifiquement la publication du jugement:
–  l'art. 30 de la loi sur les dessins et modèles industriels dispose que le jugement pourra être publié dans la Feuille officielle suisse du commerce et dans un ou plusieurs autres journaux, aux frais du condamné. Cette disposition s'applique d'une manière générale à tous les actes illicites commis en violation de la loi sur les dessins et modèles industriels.
–L'art. 70 LBI, qui s'applique tant aux sanctions civiles qu'aux sanctions pénales, prévoit expressément la publication du jugement, tout en renvoyant, lorsque l'on se trouve en matière pénale, aux règles découlant de l'art. 61 du Code pénal. D'une manière curieusement redondante, l'art. 82 LBI – pourtant expressément mentionné par l'art. 70 LBI – prévoit également que le juge pourra ordonner la publication du jugement en cas d'allusion fallacieuse à l'existence d'une protection.

Les Tribunaux qui prononcent des sanctions pénales sont-ils également compétents pour allouer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par les victimes des actes de contrefaçon ou cela relève-t-il de la compétence exclusive des Tribunaux civils?
Les lois de propriété intellectuelle ne règlent pas la question. S'il découle du droit fédéral, en particulier de l'art. 45 let. a de la loi fédérale d'organisation judiciaire, du 16 décembre 1943, que les contestations civiles en matière de droits immatériels doivent être jugés par une instance cantonale unique, cette réglementation n'est pas applicable aux conclusions prises dans le cadre d'une affaire pénale, quand bien même le droit de procédure pénale cantonal prévoirait – ce qui est la règle – une double instance cantonale, soit une autorité de jugement et une autorité d'appel ou de recours, avant que l'affaire ne puisse être portée, le cas échéant, en troisième instance, devant le Tribunal fédéral. En d'autres termes, la question de l'admissibilité des conclusions civiles, en particulier en dommages- intérêts, en matière de contrefaçon dépend exclusivement du droit de procédure pénale41. Comme cela a déjà été précisé, la procédure pénale est régie par le droit cantonal. Chaque canton a sa propre loi de procédure pénale, les solutions étant très contrastées selon les cantons. Ainsi, certains cantons ne permettent au juge pénal de connaître des prétentions civiles du lésé que jusqu'à une certaine valeur litigieuse et renvoient, par suite, ce dernier à agir devant le juge civil si les prétentions excèdent sa compétence42. Dans d'autres cas, le juge pénal n'est compétent pour statuer sur des conclusions pénales que si et dans la mesure où il est également compétent, eu égard à la valeur litigieuse, en qualité de juge civil43. D'autres cantons autorisent le juge pénal à statuer sur les conclusions civiles du lésé sans égard à la valeur litigieuse44. D'autres formes de restrictions à la compétence des juges pénaux pour statuer sur les conclusions civiles sont possibles. Ainsi, certaines lois de procédure pénale indiquent que la procédure ne doit subir aucun retard dû à la clarification des prétentions civiles, que celles-ci doivent être suffisamment prêtes ou encore que l'action civile doit être «en état» d'être jugée45. Plusieurs lois mentionnent que la partie civile doit être renvoyée devant le juge civil quand ses prétentions ne sont pas justifiées, quand l'état de fait n'est pas suffisamment clarifié ou quand leur éclaircissement compliquerait ou allongerait la procédure46. Il ne s'agit là que d'exemples, qui démontrent que les solutions sont aussi multiples que variées. Dans la pratique, surtout dans le domaine du droit de la propriété intellectuelle, le juge pénal renverra d'une manière quasiment systématique le lésé à agir par la voie civile pour faire valoir des prétentions en dommages-intérêts47. Il est d'ailleurs indiqué au plaideur qui opte pour la voie pénale de doubler dans tous les cas cette intervention d'une procédure civile, ne serait-ce que pour tenir compte des grandes incertitudes de la voie pénale, liées en particulier à la méconnaissance pratiquement totale qu'ont les juges pénaux des lois de propriété intellectuelle.

7. Quelles sont les règles relatives à la personne qui est investie du droit d'engager une procédure pénale, la charge de la preuve de l'infraction, la possibilité pour une partie de mettre fin à l'instance par une transaction, etc.?
Le droit de porter plainte pénale appartient à toute personne lésée48. Est considérée comme lésée selon la jurisprudence découlant de l'art. 28 du Code pénal toute personne dont le bien juridique est directement atteint par l'infraction49. Il peut s'agir d'une personne physique ou d'une personne morale. En cas de cession du droit de propriété intellectuelle à un tiers, ce dernier acquiert le droit de déposer plainte pénale, même si, par hypothèse, la situation au registre des brevets ou marques n'a pas changé50. Le licencié, en revanche, n'est, sauf disposition contraire, pas autorisé à déposer plainte pénale pour violation des droits intellectuels du donneur de licence, pas plus que ne le sera l'importateur de produits couverts par la protection d'une loi de propriété intellectuelle. En revanche, l'usufruitier pourrait être admis à déposer une telle plainte51. En cas d'usage frauduleux d'une marque, il est admis que le consommateur a également la faculté de déposer plainte52. En outre, l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle a le droit de poursuivre, et d'ailleurs de juger, les infractions à l'art. 70 LDA, soit d'exercice illicite de droits d'auteurs ou de droits voisins (art. 73 al. 2 LDA). La loi contre la concurrence déloyale prévoit des règles particulières. Les art. 9 et 10 LCD, applicables par renvoi de l'art. 23 LCD, autorisent à agir non seulement celui qui subit une atteinte, mais également celui qui en est simplement menacé en outre, le droit d'agir appartient, selon l'art. 10 LCD, aux clients dont les intérêts économiques sont menacés ou lésés par un acte de concurrence déloyale, aux organisations et associations que les statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres, les organisations de protection de consommateur, voire à la Confédération elle-même lorsque est en jeu la réputation de la Suisse à l'étranger.S'agissant de la charge de la preuve, le droit suisse repose sur un système accusatoire. Il appartient aux organes de la justice d'établir les faits qu'ils entendent imputer au prévenu. Le procès se déroule sur un mode inquisitorial, en ce sens que le magistrat doit enquêter tant à charge qu'à décharge, et cela d'office, sans en être requis. Plus particulièrement dans le procès pénal portant sur un litige en matière de propriété intellectuelle, le rôle de la partie plaignante dans l'établissement des faits apparaît crucial, en particulier compte tenu de la méconnaissance et du peu d'attrait des juges pénaux pour ce domaine du droit. Il n'en demeure pas moins que le juge est tenu d'établir d'office les faits.Une transaction, avec effet sur le sort des poursuites pénales, reste toujours possible dans les causes poursuivies sur plainte seulement, ce qui est le cas, la plupart du temps, dans le domaine de la propriété intellectuelle. Cette transaction s'impose au juge, qui n'aura plus qu'à trancher – à moins que le cas n'ait expressément été réglé par la transaction – la question des frais de justice engagés dans le cadre de la procédure pénale. Ces frais pourront être mis à la charge de l'Etat ou, si l'équité l'exige, à la charge de l'une ou l'autre des parties53.

8. Quel est le rôle des experts techniques dans la procédure pénale?
Le droit suisse repose sur le principe de la liberté des preuves (art. 249 PPF). C'est dire que le recours à l'expert est possible. Cette faculté est même prévue expressément par toutes les lois cantonales de procédure. En pratique cependant, cette faculté ne paraît guère utilisée, le juge pénal préférant, lorsqu'une telle expertise est nécessaire, en laisser la charge à la partie qui le requiert, soit dans le cadre d'une procédure civile, soit dans le cadre d'une expertise privée. Certains Codes de procédure pénale abordent également la question des frais d'expertise, en précisant que cette avance peut être exigé de la part de la partie instante à la procédure lorsque celle-ci est utile, mais non indispensable54.

9. Quelle est l'opinion générale concernant les sanctions pénales pour les actes de violation des droits de propriété intellectuelle?
D'une manière générale, le système légal actuel apparaît suffisant. L'arsenal juridique s'est très sensiblement développé ces dernières années, en particulier avec un renforcement sensible du niveau des amendes. Jusqu'au début des années 1990, les sanctions pénales des lois sur les dessins et modèles et sur les marques dataient du début du siècle. Elles étaient donc largement inadaptées à leur double fonction, dissuasive et répressive. Aujourd'hui, les solutions ont non seulement été actualisées, mais également harmonisées, ce qui constitue un grand progrès. Le gros point noir demeure toutefois la méconnaissance des juges, qui ont une fâcheuse tendance à admettre que les litiges en matière de propriété intellectuelle ressortissent exclusivement au domaine du droit civil. C'est d'autant plus fâcheux qu'ils fondent généralement leurs prononcés d'acquittement ou de non-lieu sur l'absence de preuve de l'élément subjectif, alors même que cette preuve résulte régulièrement, cela a été relevé plus haut, de la réalisation de l'élément matériel de l'infraction. En résumé, si le bilan légal est globalement très satisfaisant, le bilan de l'application de la loi l'est beaucoup moins. On peut le regretter.

III. Les propositions de solution pour l'avenir
1. Les sanctions doivent-elles être élargies à tous les droits de propriét
C'est d'ores et déjà le cas en droit suisse. En effet, toutes les lois de propriété intellectuelle prévoient des sanctions pénales. Ces règles sont complétées par celles qui découlent de la loi contre la concurrence déloyale et du Code pénal. Toute la matière paraît donc couverte.

2. Les actes de violation des droits de propriété intellectuelle doivent-ils être délibérés?
Oui, cela fait partie de l'essence même du droit pénal. En revanche, et pour des raisons qui ont déjà été évoquées plus haut, il serait judicieux d'alléger le fardeau de la preuve de l'élément subjectif, en particulier en présence de violations crasses des lois de propriété intellectuelle.La preuve du caractère intentionnel peut-elle résulter de la nature de l'infraction ou doit-elle être prouvée positivement par la victime de la contrefaçon?
Dans la pratique, les juges pénaux recourent très – trop – régulièrement à l'argument de l'absence de preuve de l'élément subjectif pour prononcer un jugement de non-lieu ou d'acquittement, ou encore pour rendre une ordonnance de classement. Or, dans la plus part des cas, la démonstration de la réalisation de l'élément intentionnel résulte de la contrefaçon elle-même. La contrefaçon ne peut généralement pas être fortuite. Elle est le fruit d'un travail d'imitation qui, en soi, démontre déjà une volonté d'appropriation coupable. Cela doit être d'autant plus vrai que la contrefaçon est crasse. La preuve formelle de la réalisation de l'élément subjectif s'apparentant à une probatio diabolica, on doit dès lors admettre que, dans de tels cas, la simple réalisation des éléments matériels de l'infraction suffit, la réalisation de l'élément subjectif en découlant logiquement, sinon nécessairement.

3. Le Juge pénal doit-il statuer également sur la validité d'un droit de propriété intellectuelle dont la violation est reprochée dans le cadre d'une procédure pénale, ou doit-il laisser la question de l'appréciation de la validité d'un tel droit à la compétence du Juge civil ou de l'Office des brevets, et par conséquent surseoir à statuer dans la procédure en attendant que l'autorité compétente ait statué sur la validité du titre invoqué dans l'instance pénale?
Seul un juge pénal spécialisé devrait être en mesure de statuer sur la question de la validité du droit invoqué. En l'absence de tels juges, il apparaît que le juge pénal devrait dans tous les cas, lorsque se pose la question de la validité du droit invoqué, suspendre la procédure jusqu'à droit connu sur cette difficulté. C'est d'ailleurs la seule manière d'éviter des jugements contradictoires, puisque, dans le cas contraire, on pourrait imaginer qu'un droit intellectuel soit annulé par un juge civil ou administratif, alors même que ce droit aurait été reconnu valable par le juge pénal.

4. La victime de contrefaçon doit-elle être maître de l'action pénale, c'est-à-dire l'introduire et y mettre fin, notamment par transaction?
C'est un bon système. La voie pénale constitue souvent un moyen de pression. Lorsque la pression n'est plus nécessaire, ou lorsque les parties parviennent à se mettre d'accord sur les conséquences civiles de leur litige, il apparaît préférable qu'elles puissent également, de leur propre initiative, mettre un terme à la procédure pénale. Si les sanctions pénales sont nécessaires, il faut se garder d'en faire un instrument trop contraignant en particulier pour la partie plaignante, qui pourrait ainsi préférer renoncer à agir au pénal plutôt que de prendre le risque de ne pas pouvoir arrêter la procédure au moment où elle le jugera important.La victime de la contrefaçon doit-elle pouvoir utiliser, notamment dans le cadre des procédures civiles, les pièces de la procédure pénale et en particulier les preuves de la contrefaçon reprochée?
Oui, c'est indispensable. C'est d'ailleurs régulièrement, dans la pratique, l'un des objectifs de la procédure pénale.RésuméLe droit suisse comporte un arsenal de sanctions pénales couvrant tous les droits de la propriété intellectuelle. Ces règles sont complétées par les sanctions prévues par la loi contre la concurrence déloyale et le Code pénal. Parallèlement à des peines d'emprisonnement et/ou d'amende, les sanctions prévues comportent la confiscation et la publication du jugement. Les poursuites pénales sont généralement initiées sur plainte de la partie lésée. Il peut donc y être mis fin par transaction. La mise en œuvre de la sanction pénale implique la preuve, par l'accusation, de la réalisation de l'élément matériel de l'infraction, ainsi que la réalisation de l'élément intentionnel. Cette dernière preuve est généralement difficile à rapporter. Le juge peut tenir compte d'indices. Toutefois, dans la pratique, compte tenu de sa méconnaissance du droit de la propriété intellectuelle, il préfèrera souvent mettre fin aux poursuites pénales en admettant que l'élément subjectif n'est pas réalisé.

Zusammenfassung
Das schweizerische Recht enthält für alle Immaterialgüterrechte auch strafrechtliche Sanktionen. Diese werden ergänzt durch die strafrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und durch das Strafgesetzbuch. Zusätzlich zu Freiheitsstrafen und Bussen sehen die Sanktionen die Einziehung von Gegenständen und die Veröffentlichung des Urteils vor. Die Strafverfolgung findet im Normalfall auf Antrag der verletzten Partei statt und kann daher durch einen Vergleich beendet werden. Die strafrechtliche Verurteilung setzt voraus, dass die Anklage die objektive Erfüllung des Tatbestands und den entsprechenden Vorsatz des Täters beweist. Der zweite Beweis ist im Allgemeinen schwierig, der Richter kann dabei Indizien berücksichtigen. In der Praxis wird ein im Immaterialgüterrecht nicht erfahrener Richter oft den Ausweg wählen, das Verfahren dadurch zu beenden, dass er die Erfüllung des subjektiven Tatbestandselements (Vorsatz) verneint.


*François Besse, Président ad hoc et rédacteur du rapport, Peter Heinrich, Pierre-Alain Killias, Corsin Blumenthal et Clarence Feldmann.
1Selon le Tribunal fédéral, l'auteur de l'infraction agit à titre professionnel lorsqu'en raison du temps et des moyens consacrés à son activité délictueuse, ainsi que de la fréquence des actes pendant une période donnée et des revenus espérés ou obtenus, il ressort qu'il exerce son activité délictueuse à la manière d'une profession, espérant ainsi en retirer des revenus relativement réguliers contribuant de façon non négligeable à la satisfaction de ses besoins (ATF 116 IV 319).
2Il est à relever que, curieusement, ce renvoi fait référence à l'ancien texte de l'art. 58 du Code pénal, texte qui a été modifié par une loi du 18 mars 1994, entrée en vigueur depuis le 1er août 1994. L'ancien art. 58 al. 2 – auquel se réfère en réalité l'art. 68 LPM - avait la teneur suivante : « Lorsque les conditions fixées au 1er al. ne sont remplies que pour certaines parties d'un objet, ces parties seules seront confisquées s'il est possible de les en séparer sans l'endommager gravement et sans dépense disproportionnée». C'est dire que la dérogation mentionnée à l'art. 68 LPM n'a plus aucune raison d'être et aurait pu et dû être abrogée lors d'une révision ultérieure de la loi.
3L'art. 48 al. 1er LPOV a la teneur suivante : «Celui qui, sans droit, produit à des fins commerciales du matériel de multiplication d'une variété protégée, l'offre ou fait métier de le vendre, celui qui, sans droit, utilise de façon continue du matériel de multiplication d'une variété protégée en vue de la production de matériel de multiplication d'une nouvelle variété, celui qui, sans droit, utilise des plantes ou parties de plantes d'une variété protégée, habituellement mises en vente à d'autres fins que la multiplication, pour produire professionnellement des plantes ornementales ou des fleurs coupées, celui qui, sans droit, fait métier de vendre des plantes ornementales ou des fleurs coupées d'espèces pour lesquelles la protection a été élargie, au sens de l'art. 13, 2e alinéa, au produit commercialisé, est, s'il agit intentionnellement, puni sur plainte du lésé, de l'emprisonnement pendant une année au plus ou de l'amende.»
4Est passible de l'amende, selon cette disposition, celui qui, dans la publicité, sur ses papiers d'affaires ou, lors de la commercialisation de produits, donne des indications qui peuvent faire croire à tort que ce produit est protégé, ou celui qui n'utilise pas la dénomination de la variété lorsqu'il fait métier de vendre le matériel de multiplication d'une variété protégée, ou encore celui qui, pour une autre variété de la même espèce botanique ou d'une espèce similaire, utilise dans son activité professionnelle la dénomination variétale d'une variété protégée ou une dénomination prêtant à confusion avec elle, ou enfin celui qui enfreint de toute autre manière la loi sur la protection des obtentions végétales ou ses dispositions d'exécution.
5Agit de façon déloyale selon l'art. 4 LCD celui qui, notamment:
a. Incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui;
b. Cherche à se procurer, ou à procurer à autrui, des profits, en accordant ou en offrant à des travailleurs, des mandataires ou des auxiliaires d'un tiers des avantages illégitimes qui sont de nature à inciter ces personnes à manquer à leurs devoirs dans l'accomplissement de leur travail;
c. Incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou mandant;
d. Incite un acheteur ou un preneur qui a conclu une vente par acomptes, une vente avec paiements préalables ou un contrat de crédit à la consommation à révoquer ce contrat, ou un acheteur qui a conclu une vente avec paiements préalables à dénoncer celle-ci, pour conclure de son côté un tel contrat avec lui.
Agit de façon déloyale selon l'art. 5 LCD celui qui, notamment:
a. Exploite de façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans;
b. Exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue;
c. Reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel.
Agit de façon déloyale selon l'art. 6 LCD celui qui, notamment, exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière.
6Cette dernière disposition n'a d'importance, à l'heure actuelle, que pour l'horlogerie. L'ordonnance du Conseil fédéral du 23 décembre 1971 sur le contrôle officiel de la qualité dans l'industrie horlogère suisse a en effet créé un signe d'identification du producteur. Les modalités d'apposition du signe d'identification sont actuellement régies par l'art. 53 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 23 décembre 1992 sur la protection des marques (OPM), qui précise en particulier que les montres suisses et les mouvements suisses – tels que définis par l'Ordonnance du Conseil fédéral du 23 décembre 1971 sur l'utilisation du nom « Suisse » pour les montres - doivent être munis du signe d'identification de leur producteur.
7K. TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome II, 2ème éd., Bâle 1966, 1063.
8ATF 105 IV 172, cons. 4b.
9ATF 53 I 326.
10ATF 84 IV 127.
11 ATF 53 I 326 ; arrêt non publié du Tribunal cantonal vaudois du 29 janvier 2001 dans la cause G. SAM c/ V. SA, en matière de droit d'auteur. Voir sur ces questions TROLLER, 1063 ss; F. BESSE, La répression pénale de la contrefaçon en droit suisse, p 165 ss ; 183 ; 199 ; 230.
12ATF 70 IV 63 ; ATF 72 IV 118.
13P. NOLL, Schweizerisches Strafrecht. Besonderer Teil, p. 211.
14BESSE, 230.
15La négligence se distingue du dol éventuel par l'absence de volonté délictueuse. Contrairement à l'auteur d'un délit animé de dol éventuel, l'auteur par négligence n'accepte pas les conséquences de ses agissements pour le cas où elles se produiraient, il ne s'en est pas accommodé, fût-ce à regret ou en les redoutant, comme dans le dol éventuel ; cf. TROLLER, 1066.
16Voir les art. 67 à 69 LDA; 11 LTop; 61, 63 et 64 LPM; 25 LDMI; 81 et 82 LBI; 48 ch. 1 et 49 LPOV; 23 LCD.
17Cf. art. 81 LBI ; 27 LDMI; 67 ch.1 et 69 ch. 1 LDA ; 11 ch. 1 LTop ; 61 ch.1, 62 ch. 1 et 3, 63 ch. 1 et 2, 64 ch. 1 LPM ; 23 LCD.
18ATF 118 IV 325, cons. 2b s.
19Cf. art. 61 ch. 3, 62 ch. 2, 63 ch. 4, 64 ch. 3 LPM; 67 ch. 2 et 69 ch. 2 LDA; 11 ch. 2 LTop.
20Voir en particulier le Message du Conseil fédéral à l'appui de la loi sur la protection des marques du 21 novembre 1990, 44.
21Cf. par exemple ATF 120 Ia 31 ; Semaine Judiciaire 1994, 541 ; J.-A. FROWEIN, Zur Bedeutung der Unschuldsvermutung in Art. 6 Abs. 2 EMRK, in: Festschrift Hans Huber, Berne 1981, 553 ss.
22Selon l'art. 249 de la loi fédérale sur la procédure pénale (PPF), du 15 juin 1934 « L'autorité appelée à juger apprécie librement les preuves. Elle n'est pas liée par des règles concernant les preuves légales ». Cette règle s'impose aux cantons, en application de l'art. 365 al. 2 CP.
23Voir en particulier R. CALAME, Appel et cassation, Etude de la fonction en procédure pénale, 195 ss.
24Cf. BESSE, 168.
25Dans ce dernier exemple, la loi contre la concurrence déloyale s'appliquerait toutefois en matière civile, en particulier l'art. 3 b) LCD.
26 Voir notamment, sur ces questions, P. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd. Berne 1997, 456 ss.
27ATF 91 II 432 ; ENGEL, 575.
28Aux termes de l'art. 101 CP, les contraventions sont les infractions passibles des arrêts ou de l'amende, ou seulement de l'amende. Voir par exemples les art. 68 et 70 LDA; 62 al. 3 et 65 LPM; 31 LDMI; 82 LBI; 49 LPOV; 326ter CP.
29Le Tribunal fédéral a abandonné à cet égard l'ancienne notion de délit successif ; cf. ATF 119 IV 199, cons. 2.
30 
Art. 68 et 70 LDA; 62 al. 3 et 65 LPM; 31 LDMI; 82 LBI; 49 LPOV; 326ter CP.
31L'art. 6 LDPA a la teneur suivante : « 1 Lorsqu'une infraction est commise dans la gestion d'une personne morale, d'une société en nom collectif ou en commandite, d'une entreprise individuelle ou d'une collectivité sans personnalité juridique ou de quelque autre manière dans l'exercice d'une activité pour un tiers, les dispositions pénales sont applicables aux personnes physiques qui ont commis l'acte.
2) Le chef d'entreprise, l'employeur, le mandant ou le représenté qui, intentionnellement ou par négligence et en violation d'une obligation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné, le mandataire ou le représentant ou d'en supprimer les effets, tombe sous le coup des dispositions pénales applicables à l'auteur ayant agi intentionnellement ou par négligence.
3) Lorsque le chef d'entreprise, l'employeur, le mandant ou le représenté est une personne morale, une société en nom collectif ou en commandite, une entreprise individuelle ou une collectivité sans personnalité juridique, le 2ème alinéa s'applique aux organes et à leurs membres, aux associés gérants, dirigeants effectifs ou liquidateurs fautifs.» L'art. 7 LDPA a la teneur suivante : «1 Lorsque l'amende entrant en ligne de compte ne dépasse pas 5000 francs et que l'enquête rendrait nécessaire à l'égard des personnes punissables selon l'art. 6 des mesures d'instruction hors de proportion avec la peine encourue, il est loisible de renoncer à poursuivre ces personnes et de condamner à leur place au paiement de l'amende la personne morale, la société en nom collectif ou en commandite ou l'entreprise individuelle.
2) Le 1er alinéa est applicable par analogie aux collectivités sans personnalité.»
32TROLLER, 1061.
33TROLLER, 1052; ATF 95 II 271; Semaine judiciaire 1991, 257.
34P. ENGEL, 571 s.
35 ATF 95 II 271.
36Sur ces questions, voir BESSE, p. 318 ss.
37 Il est à noter que l'art. 86 LBI prévoit une règle intéressante en ce qui concerne la charge de l'action portant sur la validité du droit invoqué. En effet, le juge pénal a le choix d'impartir à l'inculpé qui soulève l'exception de nullité du brevet un délai pour ouvrir action en nullité, d'une part, ou d'impartir au lésé un délai pour ouvrir une action en constatation de la validité du brevet litigieux, lorsque le brevet a été délivré sans examen préalable ou lorsque l'inculpé rend vraisemblable certaines circonstances qui font apparaître l'exception de nullité comme fondée, d'autre part ; c'est donc le juge pénal qui détermine la charge du procès. Au demeurant, on relèvera que l'art. 86 al. 3 LBI prévoyait, jusqu'en l'an 2000, une règle particulière en matière de for. En effet, lorsque le juge pénal ordonnait la suspension de la procédure pénale en présence d'une contestation sur la validité du droit invoqué, l'action pouvait être intentée soit devant le juge du domicile du défendeur, soit devant le juge du lieu où la procédure pénale avait été engagée. Cette disposition a été abrogée par la nouvelle loi fédérale sur les fors du 24 mars 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2001.
38Selon l'art. 48 du Code pénal, sauf disposition contraire de la loi, le maximum de l'amende est fixé à CHF 40'000.-. La loi précise toutefois que le juge ne sera pas lié par ce maximum lorsque le délinquant aura agi par cupidité. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, est cupide celui qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, par exemple en outrepassant habituellement ou sans scrupules les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes mœurs et qui n'hésite donc pas à se procurer un gain illicite. Agit ainsi avec cupidité soit l'auteur qui, en raison de l'acte illicite qu'il a commis, réclame des prestations plus élevées qu'il ne le ferait dans d'autres circonstances, soit celui qui recherche des avantages financiers qui ne pourraient être obtenus, du moins dans la même mesure, sans l'existence de l'activité illicite. Le juge pourra ainsi fréquemment exploiter la faculté que lui laisse l'art. 48 ch. 1 al. 2 CP en matière de contrefaçon puisque le contrefacteur ne s'embarrasse guère, dans la règle, de scrupules pour réaliser ses gains. Cf. BESSE, 261.
39Selon l'art. 39 ch. 1 du Code pénal, les arrêts sont la peine privative de liberté la moins grave. Leur durée est d'un jour au moins et de trois mois au plus.
40TROLLER, 1071; BESSE, 270 s.
41Sur ces questions, BESSE, 310 s.
42Art. 13 du Code de procédure pénale de Bâle-ville, par exemple, qui autorise toutefois les parties à se mettre d'accord pour que le juge se déclare compétent malgré le fait que la valeur litigieuse excède le cadre de ses compétences.
43Art. 17 du Code de procédure pénale du canton de Soleure.
44Tel est le cas par exemple dans le canton de Vaud, où, depuis une modification du 9 mars 1999, le Tribunal correctionnel peut allouer des dommages-intérêts sans égard à la valeur litigieuse (art. 13 du Code de procédure civile ; il est vrai que, dans les causes de moindre importance, qui sont jugées par un Tribunal de police ou un juge d'instruction, les dommages-intérêts sont limités à CHF 30'000.-).
45Voir par exemple les art. 29 CPP AI; 57 CPP AR; 137 CPP GL ou 37 CPP SG.
46Voir par exemple art. 64 CPP TG; ou 165 CPP GR ou 17 CPP SO; 129 CPP GR ou 138 CPP BL.
47Cf. à ce propos, dans un contexte général, H.F PFENNINGER, Der Verletzte im schweizerischen Strafverfahren, Revue Suisse de Jurisprudence 56/1960, 189 ; M. KILLIAS, Victim-related alternatives to the Criminal Justice System : Compensation, Restitution and Mediation, Lausanne, p. 8, ainsi que les références.
48Art. 28 ch. 1 CP ; 67 al. 1, 68, 69 al. 1 LDA; 11 al. 1 LTop; 61 al. 1 et 2, 62 al. 1 et 3, 63 al. 1 et 2 et 64 al. 1 LPM; 27 al. 1 LDMI; 81 LBI; 48 al. 1 LPOV.
49ATF 92 IV 1.
50ATF 108 II 216. Relevons que, selon l'art. 33 al. 3 de la loi sur les brevets, le transfert du brevet s'opère indépendamment de son inscription au registre des brevets. En revanche, l'art. 17 al. 2 LPM dispose que le transfert de la marque n'a d'effet à l'égard des tiers de bonne foi qu'après son enregistrement.
51J. WITTMER, La prescription des actions civiles et pénales pour atteintes à la propriété incorporelle et pour concurrence déloyale, Revue suisse de la propriété intellectuelle 1961, 29 s ; L. DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 2ème éd., Bâle 1998, 226.
52Voir le Message du Conseil fédéral à l'appui de la loi sur la protection des marques, du 21 novembre 1990, 45.
53Voir par exemple Journal des tribunaux 1988 III 99.
54Sur ces questions, voir F. CLERC, Initiation à la justice pénaleen Suisse, Tome I, Neuchâtel 1975, 159 s.


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