sic! 2003 Ausgabe 6
Mischa Charles Senn

<"Kein annähernd gleicht gutes Preis-Leistungsverhältnis". Entscheid der SLK vom 25. März 2003

SLK-Grundsätze Nr. 1.1 und 1.2. Der Begriff Werbung ist der umgangssprachliche Ausdruck für kommerzielle Kommunikation, welche ihrerseits definiert wird als (jede) Massnahme von Konkurrenten oder Dritten, die eine Mehrheit von Personen systematisch in ihrer Einstellung zu bestimmten Waren, Werken, Leistungen oder Geschäftsverhältnissen zum Zweck des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes oder seiner Verhinderung beeinflussen. Eine Form der kommerziellen Kommunikation ist u.a. das Direktmarketing, das alle Massnahmen gegenüber ausgewählten, physisch nicht anwesenden Personen umfasst, um diese über Angebote von Produkten (Waren und Dienstleistungen) in Kenntnis zu setzen, unabhängig davon, ob eine Anfrage vorliegt (E. 1a).
Ein Standardbrief eines Unternehmens an ehemalige Vertragskunden richtet sich direkt an eine unbestimmte Anzahl von Personen und versucht, diese zu beeinflussen, womit der Werbecharakter gegeben ist (E. 1b).
UWG 3 e; SLK-Grundsatz Nr. 3.5. Alleinstellungswerbung kann kategoriell der vergleichenden Werbung zugeordnet werden. Sie wird definiert als Werbung, die die Konkurrenten nicht namentlich, sondern nur generell nennt, bzw. das eigene Produkt in der Weise anpreist, dass damit angedeutet wird, dass Konkurrenzprodukte keine vergleichbaren Eigenschaften besitzen. Alleinstellungswerbung ist zulässig, wenn sie die im Lauterkeitsrecht auch sonst geltenden Grundsätze der Richtigkeit bzw. Wahrheit, Klarheit und Fairness (Treu und Glauben) berücksichtigt. Tatbestandsmässig ausgedrückt bedeutet das, dass die Alleinstellungswerbung richtig, nicht irreführend und nicht diskriminierend sein muss bzw. darf (E. 2a).
Eine Alleinstellungswerbung erhebt grundsätzlich den Anspruch auf objektive Richtigkeit und stellt eine Tatsachenbehauptung dar, während die reklamehafte Übertreibung der Kategorie der Meinungsäusserung zuzuordnen ist (E. 2b).
Die Alleinstellungswerbung als Tatsachenbehauptung ist im Sinne von Art. 13a UWG bzw. SLK-GS Nr. 1.8 und Art. 14 Abs. 4 SLK-GR zu verifizieren. Gelingt dies nicht, dann ist eine Werbung als unlauter zu qualifizieren. Wenn also die Richtigkeit der Werbeaussage «Wir wissen aber auch, dass keiner ein annähernd gleich gutes Preis-Leistungsverhältnis bietet» nicht nachgewiesen werden kann, liegt eine unzulässige Alleinstellungswerbung vor (E. 3).

Règle 1.1 et 1.2 CSL: le terme «publicité» est l’expression habituelle pour la communication commerciale, qui est définie comme «toute forme d’action s’adressant systématiquement à une majorité de personnes en vue d’influencer leur attitude envers des produits, œuvres, prestations ou relations commerciales, dans le dessein d’obtenir ou d’empêcher la conclusion d’une transaction». Le marketing direct est, entre autre, une forme de communication commerciale qui englobe toutes les mesures adressées à une sélection de personnes non présentes physiquement pour attirer leur attention sur des produits (marchandises ou produits), indépendamment du fait qu’il y ait ou non une demande de leur part (consid. 1a).
Une lettre type d’une entreprise à d’anciens clients s’adresse directement à un nombre indéterminé de personnes et vise à les influencer, raison pour laquelle son caractère publicitaire est avéré.
LCD 3e; règle 3.5 CSL: une affirmation d’exclusivité peut être classée dans la catégorie de la publicité comparative. Elle se définit comme une publicité qui ne se réfère pas à des concurrents nommément mais de façon générale, respectivement qui présente le produit vanté d’une manière qui laisse entendre que les produits concurrents ne possèdent pas des caractéristiques comparables. Une affirmation d’exclusivité est licite pour autant qu’elle respecte les principes généraux de la loyauté commerciale, à savoir l’exactitude, la véracité, la clarté et la loyauté (principe de la bonne foi).
Concrètement, cela signifie qu’une affirmation d’exclusivité ne doit pas être inexacte, trompeuse ou discriminatoire (consid. 2a).
Une affirmation d’exclusivité constitue ainsi une allégation de fait dont la véracité doit se vérifier objectivement, tandis que l’exagération publicitaire relève de la catégorie des jugements de valeur (consid. 2b).
Une affirmation d’exclusivité en tant qu’allégation de fait relève de l’art.13a LCD, respectivement de la règle 1.8 CSL et de l’article 14 al. 4 RCL, et doit donc être vérifiée. Une affirmation d’exclusivité dont la véracité n’est pas établie doit être qualifiée de publicité déloyale. En conséquence, s’il n’est pas possible d’établir l’exactitude de l’expression publicitaire «Wir wissen aber auch, dass keiner ein annähernd gleich gutes Preis-Leistungsverhältnis bietet», on est en présence d’une affirmation d’exclusivité illicite.Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerde, dass die Beschwerdegegnerin (eine massgebende Festnetzanbieterin) an ehemalige Kunden Werbebriefe sende, welche die Behauptung enthielten, «… Wir wissen, dass es in der Schweiz Anbieter gibt, die auf den ersten Blick billiger sind als X [= Beschwerdegegnerin]. Wir wissen aber auch, dass keiner ein annähernd gleich gutes Preis-Leistungsverhältnis bietet.» In einem Abmahnschreiben sei das Unternehmen aufgefordert worden, diese Behauptung zu belegen, da es sich um eine Tatsachenbehauptung handle. Da die Beschwerdegegnerin darauf nicht reagiert habe, beantragt die Beschwerdeführerin die Feststellung einer unlauteren Alleinstellungswerbung.


Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, diese «kommerzielle Anpreisung» sei eben keine objektiv überprüfbare Tatsachenbehauptung und damit auch keine Alleinstellungswerbung. Bei dieser Aussage handle es sich vielmehr um ein Werturteil, das nicht den wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsregeln unterstehe. Dabei sei für die Auslegung einer Werbeaussage das Verständnis des Durchschnittskonsumenten massgebend. Dieser interpretiere die entsprechende Aussage auch dahingehend, dass es sich dabei um die «persönliche Überzeugung» des Anbieters handle. Daher nehme der aufmerksame Kunde die beanstandeten Aussagen als Werturteil wahr. Schliesslich wird festgehalten, dass die «globale Aussage über das beste Preis-Leistungsverhältnis daher keiner messbaren Inhaltsprüfung zugänglich» sei. Dem aufmerksamen Durchschnittsbürger werde also in keiner Art und Weise der Eindruck vermittelt, man könne bei der Beschwerdegegnerin allgemein zu den günstigsten Tarifen telefonieren. Im Übrigen habe die Beschwerdegegnerin die streitige Formulierung durch eine andere Wendung ersetzt.

Aus den Erwägungen:
1.a) Zunächst stellt sich die Frage, ob das Schreiben an die Beschwerdeführerin als Werbung zu qualifizieren sei. Der Begriff Werbung ist der umgangssprachliche Ausdruck für kommerzielle Kommunikation, welche ihrerseits definiert wird als (jede) Massnahme von Konkurrenten oder Dritten, die eine Mehrheit von Personen systematisch in ihrer Einstellung zu bestimmten Waren, Werken, Leistungen der Geschäftsverhältnissen zum Zweck des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes oder seiner Verhinderung beeinflussen (SLK-Grundsatz Nr. 1.1; vgl. dazu M. C. Senn, Kommerzielle Äusserungen im Schutze der Meinungsäusserungsfreiheit, sic! 1999, 111-116, 111 f.; A. Brunner, Aktuelle Praxis der Schweizerischen Lauterkeitskommission, in: C. J. Meier-Schatz [Hg.], Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Bern 2002, 174 f.). Eine Form der kommerziellen Kommunikation ist u.a. das Direktmarketing (SLK-GS Nr. 1.2), das alle Massnahmen gegenüber ausgewählten, physisch nicht anwesenden Personen umfasst, um diese über Angebote von Produkten (Waren und Dienstleistungen) in Kenntnis zu setzen, unabhängig davon, ob eine Anfrage vorliegt (SLK-GS Nr. 1.5).

b) Das zur Beurteilung stehende Schreiben der Beschwerdegegnerin richtete sich an eine Person, die für dieses Geschäft nicht mehr in einem Rechtsverhältnis mit der Anbieterin stand, weshalb sie ja eben beworben wurde. Eine Kundenbeziehung ist diesbezüglich nicht (mehr) vorliegend. Es geht bei diesem Schreiben vielmehr um den Versuch einer Aufforderung zur Rückkehr (ins Vertragsverhältnis). Das Schreiben richtet sich direkt an diese Person und versucht, diese zu beeinflussen. Wie die Beschwerdegegnerin selbst ausführt, handelt es sich inhaltlich um eine Standardschreiben, richtet sich von der Anlage her also an eine unbestimmte Mehrheit von Personen. Damit sind die Kriterien der kommerziellen Kommunikation (Werbung) erfüllt. Diese Massnahme erfüllt im Übrigen gleichzeitig auch die Voraussetzungen des Direktmarketings (Direktwerbung) gemäss SLK-GS Nr. 1.5. Die Annahme des Vorliegens von Werbung im beschriebenen Sinn bleibt zudem auch von der Beschwerdegegnerin unbestritten, erwähnt sie doch selbst an verschiedenen Stellen den Terminus der Werbung bzw. Werbeaussage. Es ist somit festzuhalten, dass es sich bei der zur Beurteilung stehenden Passage des Briefes um eine Werbeaussage handelt.

2.a) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die erwähnte Aussage eine Alleinstellungswerbung darstellt. Die Alleinstellungswerbung kann kategoriell der vergleichenden Werbung gemäss Art. 3 lit. e UWG zugeordnet werden (L. David/M. A. Reutter, Schweizerisches Werberecht, Zürich 2001, 115; M. Schwenninger/Manuel Senn/A. Thalmann [Hg. L. David], Werberecht. Kommentierte Textausgabe, Zürich 1999, 60; M. Streuli-Youssef, IWR V/I, Basel 1998, 129; J. Bürgi/C. Lang, Momentaufnahme des Lauterkeitsrechts, recht 1998, 237-256, 245; a. A. z.B. C. Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel 2001, UWG 3 b N 33; M. M. Pedrazzini/F. A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb/UWG, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 6.19; differenzierend L. David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 1997, Rn. 260). Sie wird definiert als Werbung, die die Konkurrenten nicht namentlich, sondern nur generell nennt, bzw. das eigene Produkt in der Weise anpreist, dass damit angedeutet wird, dass Konkurrenzprodukte keine vergleichbaren Eigenschaften besitzen (David/Reutter, 115).
Alleinstellungswerbung ist zulässig, wenn sie die im Lauterkeitsrecht auch sonst geltenden Grundsätze der Richtigkeit bzw. Wahrheit, Klarheit und Fairness (Treu und Glauben) berücksichtigt. Tatbestandsmässig ausgedrückt bedeutet das, dass die Alleinstellungswerbung richtig, nicht irreführend und nicht («unnötig») diskriminierend sein muss bzw. darf (Streuli-Youssef, 129; David/Reutter, 119; ferner Pedrazzini/Pedrazzini, Rz. 6.19; Baudenbacher, UWG 3 b N 33; H. O. Marti/P. Widmer/Ph. Probst, Recht in Marketing und Kommunikation, 3. Aufl., Zürich 2003, 148 f.; BGE 126 III 315 E. 7, «Rivella/Apiella»; 125 III 286). Diese Kriterien entsprechen auch dem SLK-GS Nr. 3.5 über die vergleichende Werbung (vgl. dazu den SLKE vom 9. Januar 2002, sic! 2002, 393, E. 2, «Bester Empfang. Höchste Tonqualität», m. w. H.).

b) Das Richtigkeitsgebot verlangt, dass eine Werbeaussage wahr ist (vgl. SLKE vom 9. Januar 2002, sic! 2002, 393 E. 2. b, «Bester Empfang. Höchste Tonqualität»). Eine Alleinstellungswerbung erhebt grundsätzlich den Anspruch auf objektive Richtigkeit, stellt somit eine Tatsachenbehauptung dar. Als Ausnahme besteht die Konstruktion der («marktschreierischen») Übertreibung, die dann zulässig ist, wenn sie als solche erkannt werden kann (David/Reutter, 119; Pedrazzini/Pedrazzini, Rz. 6.19; Baudenbacher, UWG 3 b N 33). Während also die Alleinstellungswerbung eine Frage der Tatsachenbehauptung darstellt, ist die reklamehafte bzw. werbliche Übertreibung der Kategorie der Meinungsäusserung (auch Werturteil genannt; vgl. dazu M. C. Senn, Kommerzielle Äusserungen, 112 f.) zuzuordnen.

c) Entscheidend im vorliegenden Fall ist also die Frage, ob die Werbeaussage als Alleinstellungswerbung oder als reklamehafte Übertreibung zu qualifizieren ist.
Grundsätzlich sind Werbeaussagen nach dem Verständnis des massgebenden Durchschnittsabnehmers bzw. des massgebenden Zielpublikums auszulegen. Das Verständnisniveau ist dabei – im Einklang mit der europäischen Rechtsprechung – jenes des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers, wie es nach zutreffender Ansicht des EuGH verlangt werden kann (vgl. zur ständigen Praxis der SLK: SLKE vom 9. Januar 2002, sic! 2002, 393 E. 3, «Bester Empfang. Höchste Tonqualität», m. w. H.). Die Frage der Auslegung einer Werbeaussage ist eine Tatfrage, demgegenüber ist die Frage der Abgrenzung zwischen einer Tatsachenbehauptung und einer Meinungsäusserung eine Rechtsfrage (vgl. M. C. Senn, Der «gedankenlose» Durchschnittsleser als normative Figur?, Medialex 1998, 150-155, 153, m. w. H.; ferner SLKE vom 2. Juli 1998, sic! 1999, 207 E. 2.d, «SWWerbekampagne»). Je nach Ergebnis ist die entsprechende Aussage dann mittels den spezifischen Kriterien der Tatsachenbehauptung resp. der Meinungsäusserung zu beurteilen, was beispielsweise bei einer Meinungsäusserung eine Auslegung nach den Grundsätzen der freien Rede bedingt (SLKE vom 2. Juli 1998, sic! 1999, 207 E. 2.c und d, «SW-Werbekampagne»; M. C. Senn, Kommerzielle Äusserungen, 112 f.).

d) Wie oben dargelegt, ist die Alleinstellungswerbung grundsätzlich als Tatsachenbehauptung zu betrachten (im Einzelfall sind allerdings Ausnahmen möglich, genauso wie Tatsachenbehauptungen unter gegebenen Umständen in den Schutzbereich der Meinungsäusserung fallen können, vgl. dazu M. C. Senn, Kommerzielle Äusserungen, 113). Als Tatsachenbehauptung gilt eine Äusserung über Vorgänge und Sachverhalte, die Anspruch auf Wahrheit erhebt und deren Richtigkeit resp. Unrichtigkeit objektiv (mit den Mitteln der Beweiserhebung) nachprüfbar resp. falsifizierbar ist (M. C. Senn, Kommerzielle Äusserungen, 112, m. w. H.); nach BGer ist sie insoweit «wertneutral» (BGE 119 II 104 E. 3.c). Die reklamehafte Übertreibung stellt demgegenüber eine Meinungsäusserung dar, da sie Elemente der Wertung enthält, selbst wenn die Äusserung mit Tatsachenmitteilungen verbunden ist. Bedingung ist indessen, dass die reklamehafte Übertreibung vom massgebenden Zielpublikum als solche erkannt werden kann (HGer ZH, sic! 2001, 41 E. V I 3b), damit dementsprechend auch keine Irreführung resultieren könnte.

e) Die Aussage, «Wir wissen aber auch, dass keiner ein annähernd gleich gutes Preis-Leistungsverhältnis bietet», erhebt den Anspruch auf Wahrheit und Richtigkeit, was nur schon aus der Behauptung klar wird, dass der Anbieter dies «wisse». Die Abgrenzung zu anderen (Konkurrenten) mit der Formulierung, dass «keiner ein annähernd gleich gutes Preis-Leistungsverhältnis» biete, stellt nicht einfach eine Übertreibung wie «das Beste» (vgl. z.B. Pedrazzini/Pedrazzini, Rz. 6.19), sondern unzweifelhaft eine Tatsachenbehauptung dar. Diese Aussage ist gleich zu beurteilen wie beispielsweise die Äusserung «grösste Fernschule der Schweiz» (vgl. Pedrazzini/Pedrazzini, Rz. 6.19; David/Reutter, 120), womit die zur Beurteilung stehende Aussage als Alleinstellungswerbung zu qualifizieren ist.

3.a) Als solche stellt die Alleinstellungswerbung eine Tatsachenbehauptung dar und ist im Sinne von Art. 13a UWG bzw. SLK-GS Nr. 1.8 und Art. 14 Abs. 4 SLK-GR zu verifizieren (vgl. Baudenbacher, UWG 13a N 7 bzw. Brunner, 174 f, und A. Brunner, Zur Praxis der Schweizerischen Lauterkeitskommission, recht, 2001, 1–10, 5; M. C. Senn, Das Verfahren vor der Schweizerischen Lauterkeitskommission, sic! 1999, 697-702, 699). b) Dieser Beweis wurde nicht erbracht. Zudem gesteht die Beschwerdegegnerin dies mit dem Argument ein, wonach «die globale Aussage über das beste [sic!] Preis-/Leistungsverhältnis (…) keiner messbaren Inhaltsprüfung zugänglich» sei. Wenn das aber selbst eingesehen wird, und die Aussage eine Alleinstellungswerbung darstellt, darf es ohne Verifizierungsnachweis auch nicht geäussert werden. Kann der Beweis nicht erbracht werden, ist die Aussage als unlauter zu beurteilen.

4.) Die Prüfung der Frage, ob sich die Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 2 ZGB auch rechtsmissbräuchlich und treuewidrig verhalte – wenn sie ehemalige Kunden zunächst mit günstigen Preisangeboten «zurücklocke» und gleichzeitig zugebe, dass ihr Preisangebot bloss eine reklamehafte Übertreibung darstelle – wie die Beschwerdeführerin ausführt, ist von der SLK nicht unter den Gesichtspunkten des ZGB zu beurteilen, da sie dafür nicht zuständig ist. Sie hat sich gemäss Art. 1 des Geschäftsreglements auf die lauterkeitsrechtlichen Aspekte einer Werbemassnahme (kommerzielle Kommunikation) zu beschränken (Brunner, Aktuelle Praxis, 167; M. C. Senn, Verfahren, 697). Die Frage eines Verstosses gegen Treu und Glauben wurde indessen – wenn auch indirekt – unter den Aspekten des Lauterkeitsrechts beurteilt, da die Spezialnormen des UWG ohnehin von der Grundsatzbestimmung des Art. 2 getragen werden, welcher den Grundsatz von Treu und Glauben explizit erwähnt.

5.a) Die Beschwerdegegnerin hat den entsprechenden Wortlaut in den Werbebriefen inzwischen geändert, und beantragte daher, das Verfahren im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b des Geschäftsreglements als gegenstandslos abzuschreiben. b) Prozessualrechtlich gesehen, könnte die SLK eine Beschwerde durch Nichteintreten erledigen, wenn die Werbung bereits eingestellt worden ist (Art. 9 Abs. 1 lit. b SLK-GR). Gemäss ständiger Praxis entscheidet die SLK indessen selbst über die Frage des Nichteintretens im Falle einer nicht mehr geschalteten Werbung (Tätigkeitsbericht 2001 der SLK, 4). Soweit an der rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts bzw. der Sache wegen deren grundsätzlichen Bedeutung oder deren besonderen Tragweite ein Interesse besteht, kann die SLK gemäss Art. 10 SLK-GR auf die Beschwerde eintreten (vgl. M. C. SENN, Verfahren, 699). Die Voraussetzungen von Art. 10 SLK-GR sind erfüllt, da die SLK zu diesen lauterkeitsrechtlichen Fragen bisher noch keine abschliessende Beurteilung publiziert hat. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die zur Frage stehende Alleinstellungswerbung als unlauter zu qualifizieren ist, da deren Richtigkeit nicht verifiziert werden konnte. Aus diesen Gründen wird die Beschwerde gutgeheissen, und die Beschwerdegegnerin wird angehalten, solche Aussagen inskünftig nicht mehr zu verwenden, bzw. es wird davon Kenntnis genommen, dass sie dies erklärt hat.



I. Kammer der SLK, mitgeteilt von Prof. Dr. iur. M.C. Senn, Vizepräsident der SLK.


Fenster schliessen