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ULRICH IMMENGA*

Die Marke im Wettbewerb - Wettbewerb innerhalb der Marke

Welche Bedeutung hat im Vertrieb von Markenwaren neben dem Wettbewerb zwischen den Marken auf dem relevanten Markt der Wettbewerb auf der Vertriebsebene zwischen den Händlern? Hierzu wird unter besonderer Berücksichtigung der notwendigen Marktabgrenzungen die These vertreten, dass im Absatzsystem des selektiven Vertriebs aus wettbewerbspolitischen Gründen dem markeninternen Wettbewerb allenfalls eine untergeordnete Rolle zukommt. Dieser These ist entgegenzutreten!

Dans la distribution d'articles de marque, quelle est l'importance de la concurrence au niveau des distributeurs, en dehors de la concurrence entre les marques sur le marché pertinent? En tenant compte en particulier de la délimitation des marchés, il a été soutenu que pour des raisons de politique de la concurrence, la concurrence intra-marque aurait un rôle de moindre importance dans le système de la distribution sélective. Cette thèse doit être combattue.

I.   Der Ansatz
II.  Bedeutung des Intraband-Wettbewerbs
III. Zur Marktabgrenzung
IV. Unzulässige Kernbeschränkungen des Intraband-Wettbewerbs
Zusammenfassung / Résumé

I. Der Ansatz
Dietrich/Saurer haben in dieser Zeitschrift umfassend dargelegt, dass eine Marke nicht als relevanter Produktmarkt angesehen werden könne, was anderenfalls folgerichtig dazu führe, dass der Hersteller – oder Importeur – des Markenproduktes als Inhaber einer marktbeherrschenden Stellung zu qualifizieren sei¹. Diese Rechtsansicht wird unter der Annahme begründet, dass der Absatz von Markenwaren in Form des selektiven Vertriebs erfolgt. Hieraus sich ergebende Marktabgrenzungen werden im Einzelnen entwickelt. Durchgehend wird in diesem Zusammenhang zwischen markeninternem (intrabrand) und markenexternem (interbrand) Wettbewerb unterschieden. Diesem Ansatz ist zu folgen. Das gilt insbesondere für die Auffassung, dass eine Marke keinen selbstständigen sachlich relevanten Markt bilden könne. Die Bedeutung des Intrabrand-Wettbewerbs wird jedoch grundsätzlich wie auch im selektiven Vertriebssystem verkannt.
Die Autoren heben die Bedeutung der Marktstruktur für die Beurteilung vertikaler Beschränkungen hervor². Wirksamer Wettbewerb auf der Herstellerebene, d.h. zwischen konkurrierenden Marken, wird zutreffend als wichtige Voraussetzung für die Erzielung von Effizienzgewinnen herausgestellt. Der daraus gezogene Schluss, dass vertikale Beschränkungen des markeninternen Intrabrand-Wettbewerbs innerhalb von Vertriebssystemen grundsätzlich zulässig seien, solange zu (substituierbaren) Gütern anderer Marken wirksamer Interbrand-Wettbewerb herrsche, ist allerdings in dieser Form nicht haltbar. Die grundsätzliche Schutzwürdigkeit des Intrabrand-Wettbewerbs wird damit unbegründet infrage gestellt.

II. Bedeutung des Intrabrand-Wettbewerbs
Zunächst ist zu unterstreichen, dass der selektive Vertrieb bereits als solcher ein wettbewerbsrechtliches Problemfeld darstellt, weil die Selektion von Händlern zu deren teilweisem Ausschluss vom Absatz bestimmter Waren und damit zur Beschränkung wettbewerblicher Handlungsfreiheiten führt³. Die Selektion, qualitativer oder quantitativer Art, wird daher grundsätzlich wettbewerbsrechtlich nur als zulässig angesehen, wenn sie anhand bestimmter sachbezogener Kriterien erfolgt, auf die hier nicht einzugehen ist⁴. Wettbewerbspolitisch kann diese begrenzte Einschränkung damit gerechtfertigt werden, dass der Interbrand-Wettbewerb durch diese Vertriebsform gefördert werden kann. Das ist im Wesentlichen unumstritten⁵ und wird auch von der EG-Kommission entsprechend beurteilt⁶.
Diese wettbewerbliche Beurteilung lässt jedoch nicht den generellen Schluss zu, dass eine Beschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs nur dann unzulässig sein und zivilrechtliche Ansprüche entstehen lassen kann, wenn durch diese Beschränkung gleichzeitig der Interbrand-Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder beseitigt wird. Diese Auffassung von Dietrich/Saurer wird damit begründet, dass der wirksame Wettbewerb i.S. des Art. 1 KG durch eine Beschränkung des Intrabrand-Wettbewerbs erheblich beeinträchtigt oder beseitigt werden könne⁷. Auf den hiermit verbundenen Bezug auf einen auch verfassungsrechtlich relevanten Paradigmenwechsel im Kartellgesetz ist wettbewerbsrechtlich hier nicht näher einzugehen⁸. Denn dem Intrabrand-Wettbewerb kann nicht eine eigene wettbewerbsrechtliche Bedeutung im Vergleich zum Interbrand-Wettbewerb abgesprochen werden.
Der wettbewerbsrechtliche Eigenwert des Intrabrand-Wettbewerbs ergibt sich daraus, dass seine in mehreren Formen mögliche Beschränkung grundsätzlich als unzulässig angesehen wird, und zwar unabhängig davon, ob es sich um den Vertrieb von Markenwaren handelt. Eindeutig ist insoweit – von Dietrich/Saurer nicht erwähnt – die Beschreibung von Kernbeschränkungen in der EG-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Verträge⁹. Hiernach gilt der Freistellungsbereich nach Art. 4 unter anderem nicht für die Beschränkungen der Möglichkeiten des Käufers (Händlers), seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen (vertikale Preisbindung) oder Absatzgebiete vorzuschreiben. Insoweit handelt es sich lediglich um Beispiele und nicht um Ausnahmen von dem Grundsatz, dass auch der Intrabrand-Wettbewerb zu schützen ist¹⁰. Er bezieht sich auf die Vertriebsebene, auf den Wettbewerb zwischen Händlern. Jede andere Auffassung würde dazu führen, dass die Wettbewerbsbeschränkung in ihrer vertikalen Form ihren eigentlichen Inhalt verliert. Sie ist selbst nicht vertikal, sondern lediglich vertikal veranlasst und wirkt immer zwischen Wettbewerbern, also horizontal. Der kartellgesetzliche Schutz dieses Wettbewerbs kann daher nicht infrage stehen, unabhängig davon, ob er im Zusammenhang mit einem Wettbewerb zwischen konkurrierenden Marken zu sehen ist. Intrabrand-Wettbewerb zwischen Händlern kann auch in dem Sinn als wirksam angesehen werden, dass er zu Effizienzen auf der Vertriebsebene führt, die wie der Markenwettbewerb Vorteile für Endkunden realisieren^10a. Das gilt auch für selektive Vertriebssysteme. Die mit ihnen verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen sind nur begrenzt zulässig und lassen auch intensive Intrabrand-Konkurrenzbeziehungen auf der Vertriebsebene durchaus zu.

III. Zur Marktabgrenzung
Diese grundsätzliche wettbewerbspolitische Bedeutung des produktinternen Wettbewerbs ergibt sich auch aus der Abgrenzung der betroffenen relevanten Märkte. Dietrich/Saurer haben sich ausführlich der Frage der Marktabgrenzung gestellt, jedoch unvollkommen.
Nach dem konzeptionell im Wesentlichen unumstrittenen Bedarfsmarktkonzept ist auf die Austauschbarkeit eines Produktes abzustellen, um den sachlich relevanten Markt zu ermitteln¹¹. Dafür ist die Sichtweise der Marktgegenseite entscheidend. Das können Weiterverteiler oder Endkunden sein. Dietrich/Saurer gehen im Ergebnis davon aus, dass im Fall des selektiven Vertriebs von Markenwaren keine wesentlichen Unterschiede mit Blick auf den Inhalt der Nachfrage gegenüber Produzenten zwischen Absatzmittlern bzw. Händlern auf der einen und Verbrauchern auf der anderen Seite bestünden. Die Austauschbarkeit bestimme sich daher aus Verbrauchersicht. Mit der Einbindung der Vertriebsvermittlung in vertikale Vertragsbindungen würden die Händler ihre Entscheidungsautonomie für ein Bündel von Transaktionen während der Vertragsdauer aufgeben und damit von der an sich anzunehmenden Marktgegenseite in das Unternehmen, d.h. auf die Herstellerseite, wechseln¹². Damit ist die auch von den Autoren so bezeichnete abgeleitete Nachfrage angesprochen¹³. Diese Rechtsauffassung ist nachvollziehbar. Die Nachfrage von Händlern wird im Markenwarengeschäft durch den Bedarf von Verbrauchern stark beeinflusst.
Diese Abgrenzung nimmt der Vertriebsebene in letzter Konsequenz ihre eigene Marktfähigkeit. Das kann jedoch nur für den sachlich relevanten Markt gelten. Hierauf beziehen sich auch ausschliesslich die Autoren. Verkannt werden damit die tatsächlichen Wettbewerbsbeziehungen auf der Wirtschaftsstufe des Handels – auch im selektiven Vertriebssystem. Hier besteht ein eigenständiger Markt, der zwar sachlich weitgehend dem der Hersteller entspricht, jedoch diesem gegenüber räumlich unterschiedlich abzugrenzen ist. Der räumlich relevante Markt ist nach den Kriterien zu bestimmen, die denen der sachlichen Marktabgrenzung entsprechen¹⁴. Entscheidend ist damit der räumliche Bereich, in dem die Marktgegenseite die dem sachlichen Markt zuzurechnenden Produkte nachfragt. Marktgegenseite sind insoweit mit Bezug auf die Vertriebsebene eindeutig die Verbraucher. Das Produktangebot muss für sie auch unter dem Gesichtspunkt der Entfernung erreichbar sein. Es besteht daher ein von der Herstellerebene zu trennender eigenständiger, regionaler Markt auf der Händlerstufe, wenn er nicht nur sachlich, sondern wie geboten auch räumlich angemessen abgegrenzt wird. Dieses ist der Markt, auf dem Intrabrand-Wettbewerb stattfindet. Der Verbraucher wählt das für ihn günstigste Angebot eines Produktes.

IV. Unzulässige Kernbeschränkungen des Intrabrand-Wettbewerbs
Beschränkungen des Intra-Wettbewerbs sind, wie auch bei horizontalen Vereinbarungen, in verschiedenen Formen möglich. Die Intensität der Auswirkungen ist hiervon abhängig. So lässt der selektive Vertrieb durchaus noch Wettbewerbsbeziehungen zwischen Händlern zu. Auch Ausschliesslichkeitsverträge müssen den Intra-Wettbewerb nicht berühren. Diese Wettbewerbsform kann jedoch durch vertikale Abreden praktisch ausgeschlossen werden. Die Markenartikelindustrie neigt zu einem derartigen Verhalten. Preiswettbewerb auf der Vertriebsebene wird verhindert durch eine herstellerseits durchgesetzte Bindung der Weiterverkaufspreise. Ein wettbewerbsausschliessender Gebietsschutz für einzelne Händler oder Gebiete (Länder) lässt sich durch spezifizierte Weiterverkaufsverbote durchsetzen. Im grenzüberschreitenden Handelsverkehr kann auf diese Weise ein Verbot von Parallelimporten eingeführt werden, das zu Gebietsabschottungen führt. Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Verträge schliesst derartige Beschränkungen, wie bereits erwähnt, kategorisch aus¹⁵.
Die EG-Kommission geht gegen den Intra-Wettbewerb ausschliessendes Verhalten mit hohen Geldbussen vor. Erst kürzlich wurde eine Geldbusse in Höhe von 72 Millionen e gegen die DaimlerChrysler AG verhängt, die Absatzregelungen und Vereinbarungen über Weiterverkaufspreise im eigenen Vertriebsnetz getroffen hatte¹⁶. Hierbei handelt es sich nicht nur um Massnahmen zur Gewährleistung eines europäischen Binnenmarktes. Eine darüber hinausgehende Zielrichtung, nämlich die Durchsetzung wirksamen markeninternen Wettbewerbs in der Kraftfahrzeugindustrie, wird dadurch bestätigt, dass der nach der geltenden Gruppenfreistellungsverordnung für Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge bestehende Gebietsschutz durch eine Neufassung erheblich eingeschränkt werden soll¹⁷.
Diesen wettbewerbspolitischen und -rechtlichen Grundsätzen entsprechend hat die Wettbewerbskommission jüngst eine Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vorgelegt, die sich ausdrücklich und eindeutig gegen Preisvorgaben und Beschränkungen geografischer Absatzgebiete wendet. Diese werden als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen beurteilt. Andere vertikale Wettbewerbsbeschränkungen werden als Bagatellfälle angesehen, soweit die beteiligten Unternehmen einen Marktanteil von 10% nicht überschreiten¹⁸. Dem Intra-Wettbewerb wird damit die dieser Wettbewerbsform gebührende wettbewerbspolitische Bedeutung zuerkannt.

Zusammenfassung
Die Bedeutung des markeninternen Wettbewerbs wird bereits dadurch erkennbar, dass bereits das System des selektiven Vertriebs selbst als wettbewerbsbeschränkend auf der Händlerstufe anzusehen ist. Anderenfalls wäre diese Vertriebsform nicht nur zulässig, wenn es nach bestimmten Kriterien gerechtfertigt ist. Es ist daher im Ergebnis auch im europäischen Recht unstreitig, dass Wettbewerb auf jeder Wirtschaftsstufe zu schützen ist. Denn jede Wettbewerbsbeschränkung wirkt horizontal, auch wenn sie vertikal veranlasst ist. Es muss ferner wettbewerbspolitisch anerkannt werden, dass markeninterner Wettbewerb zu erheblichen Effizienzen auf der Vertriebsebene führt. Wird dieser Wettbewerb durch Preisbindungen der Händler oder Gebietsschutzabreden faktisch ausgeschlossen, entstehen deutliche Nachteile für Verbraucher. Zu der sachlichen Marktabgrenzung muss die der räumlichen hinzukommen. Die Vertriebsebene ist in aller Regel durch regionale oder lokale Märkte zu charakterisieren. Auf diesen Märkten findet markeninterner Wettbewerb statt.

Résumé
L’importance de la concurrence intra-marque est déjà manifeste du moment que le système de distribution sélective lui-même doit être analysé comme une restriction de la concurrence entre commerçants. Sinon, cette forme de distribution ne serait pas autorisée seulement lorsqu’elle se justifie par des motifs déterminés. Par conséquent, et également en droit européen, la concurrence doit être protégée à chaque échelon économique. En effet, toute limitation de la concurrence a un effet horizontal, même si elle est organisée verticalement. En outre il faut reconnaître, du point de vue de la politique économique, que la concurrence intra-marque améliore notablement l’efficience de la distribution. Si cette concurrence est pratiquement exclue par la fixation des prix de revente ou par des accords de protection territoriale, les consommateurs en sont nettement désavantagés. Le marché doit être délimité quant aux produits mais aussi du point de vue territorial. En règle générale, la distribution doit être caractérisée par rapport à des marchés régionaux ou locaux. C’est sur ces marchés que la concurrence intra-marque a lieu