sic! 2003 Ausgabe 1
MARTIN LUCHSINGER*

Verwechslungsgefahr - abstrakt oder konkret?

Nach einer in Lehre und Rechtsprechung häufig verwendeten Formel ist die Verwechslungsgefahr von zwei Marken nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern vor dem Hintergrund der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen. Andererseits führt aber das Eintragungsprinzip zwangsläufig zu einer gewissen Abstraktion von den konkreten Umständen, da nur eingetragene Markenelemente am Schutz teilhaben. Wie lassen sich diese beiden Gesichtspunkte vereinbaren? Der folgende Beitrag setzt sich mit einigen neueren Entscheiden auseinander und versucht, Grenzen der konkreten Betrachtungsweise aufzuzeigen.Selon une formule consacrée en doctrine et dans la jurisprudence, le risque de confusion entre deux marques ne doit pas être apprécié sur la base d’une comparaison abstraite des signes, mais sur la base de toutes les circonstances du cas concret. Par contre, le principe de l’enregistrement exige nécessairement une certaine abstraction des circonstances concrètes, puisque la protection ne porte que sur les signes enregistrés. Comment ces deux points de vue peuvent-ils être conciliés? Cet article discute quelques décisions récentes et essaie de montrer les limites d’une approche concrète. I.    Gesetzliche Kriterien und herkömmliche Praxis II.   Neuere Entscheide des BundesgerichtsIII.  Verwechslungsgefahr als Tatsache und als Rechtsfrage      1. Grundsätzliches      2. Bekannte Marken      3. Schwache Marken      4. Aufmerksamkeit des Publikums      5. Unterscheidung durch Sinngehalt      6. Umstände des MarkengebrauchsIV.  Allgemeine und objektive Kriterien an Stelle von "konkreter" BetrachtungsweiseZusammenfassung / RésuméI. Gesetzliche Kriterien und herkömmliche PraxisWird ein Zeichen nicht schon deshalb vom Markenschutz ausgeschlossen, weil es mit einer älteren Marke identisch und für gleiche Waren oder Dienstleistungen bestimmt ist, so liegt ein Ausschlussgrund nur dann vor, wenn seine Nähe zum älteren Zeichen und dessen Waren oder Dienstleistungen derart ist, dass «sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt» (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c MSchG). Mit dem Wort daraus signalisiert der Gesetzestext eigentlich unmissverständlich, dass für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur zwei Elemente von Bedeutung sind, nämlich einerseits die Ähnlichkeit der Zeichen und andererseits die Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen. Indessen wird in der Rechtspraxis seit langem die Meinung vertreten, die Verwechslungsgefahr sei nicht nach abstrakten Kriterien, sondern unter Berücksichtigung der «Umstände des konkreten Einzelfalles» zu beurteilen1. Offenbar wollte man damit eine allzu schematische Praxis vermeiden und auf den Einzelfall zugeschnittene Entscheide ermöglichen. Was aber ist unter «Umständen des konkreten Einzelfalles» genau zu verstehen? Der Ausdruck ist reichlich unscharf und, soweit ersichtlich, weder in der Lehre, noch in der Rechtsprechung umfassend definiert. Um die «gesamten» Umstände des Einzelfalles kann es sich jedenfalls nicht handeln, denn schon seit langem schliesst die Praxis so genannte «Nebenumstände» wie die Warenausstattung, die Preisgestaltung oder die Art der Vertriebsorganisation von der Beurteilung der Verwechslungsgefahr aus, indem sie betont, dass nie auf den tatsächlichen Einsatz der Marken, sondern ausschliesslich auf deren Eintragung im Register abzustellen ist und es demnach unbeachtlich ist, wie die Zeichen im Verkehr effektiv benutzt werden2. Auch die RKGE hält in ständiger Rechtsprechung fest, dass beim Markenvergleich im Widerspruchsverfahren die Umstände des tatsächlichen Gebrauchs nicht berücksichtigt werden dürfen3. Damit scheint klar, dass Umstände, die ausserhalb der Vergleichsobjekte, d. h. der älteren Markeneintragung und der jüngeren (eingetragenen oder nicht eingetragenen) Marke liegen, nicht zu den zu berücksichtigenden Umständen gehören. Marbach nennt denn auch als Umstände, die von praktischer Relevanz seien, insbesondere die Warennähe, die Art der betroffenen Waren und die Aufmerksamkeit der Abnehmerkreise4. David spricht von einer Vielzahl von Umständen, von denen die Verwechslungsgefahr abhänge, und erwähnt neben dem Grad der Markenähnlichkeit den Bekanntheitsgrad der älteren Marke, ihre kennzeichnende Kraft und das Unterscheidungsvermögen bzw. die Aufmerksamkeit der Abnehmer5. II. Neuere Entscheide des Bundesgerichts Das Bundesgericht hat in seinem die Grundsätze seiner Beurteilung der Verwechslungsgefahr ausführlich darlegenden Kamillosan-Entscheid6 festgehalten, dass die Verwechslungsgefahr nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern «stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen» sei. Es erwähnte als solche Umstände die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die Warennähe und die Aufmerksamkeit und das Unterscheidungsvermögen der Abnehmerkreise. Insofern hält sich dieser Entscheid im Rahmen der oben dargestellten Lehre. Insbesondere kann ihm nicht entnommen werden, dass auch die konkreten Umstände des Markengebrauchs bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen wären. Im Securitas-Entscheid7 ist nun aber zu lesen, die Gefahr von Fehlzurechnungen hänge von den Umständen ab, «unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen». Hier scheint nun der Gedanke aufzukommen, dass auch die Umstände des konkreten Markengebrauchs bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Rolle spielen können. Noch deutlicher drückte das Bundesgericht diesen Gedanken im Stoxx-Entscheid8 aus. Danach hängt der für Fehlzurechnungen massgebende Gesamteindruck von den gesamten Umständen ab, unter denen die Zeichen verwendet werden. Im anschliessenden Zeichenvergleich wird die Ähnlichkeit der Waren, für welche die Zeichen «benutzt» werden, als bedeutsam bezeichnet, es wird eingehend auf Einzelheiten der Benutzung der zu vergleichenden Marken eingegangen (E.3.) und schliesslich die Gleichartigkeit der «angebotenen» Produkte bejaht. Im Entscheid Audi III9 wird sodann den besonderen Umständen der Markenbenutzung eine für die Verwechslungsgefahr entscheidende Bedeutung gegeben. Obschon nämlich die zu vergleichenden, gleich bzw. fast gleich lautenden Marken beidseitig für Finanzdienstleistungen in der Klasse 36 und somit fraglos für gleichartige Dienstleistungen eingetragen waren, wurde eine Verwechslungsgefahr wegen der Verschiedenheit der konkret erbrachten Leistungen (Kreditkartengeschäft einerseits, private Vermögensverwaltung andererseits) verneint (E. 6e).Es scheint somit, dass das Bundesgericht einen grundsätzlichen Wandel vollzogen hat, indem es nicht mehr nur die im Register eingetragenen Elemente, sondern auch weitere Umstände, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen und damit also insbesondere die Umstände des Markengebrauchs bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr in seine Überlegungen einbeziehen will. Ist es für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr von Bedeutung, dass zwei gleichermassen für Finanzdienstleistungen eingetragene Marken für verschiedene Arten von Finanzdienstleistungen benutzt werden, so dürften gegebenenfalls auch verschiedene Preislagen, verschiedene Warenausstattungen oder verschiedene Verkaufsorte zur Verneinung einer Verwechlungsgefahr beitragen (und umgekehrt), und die Verwechslungsgefahr würde sich schliesslich zur Tatsachenfrage wandeln. Es dürften daher einige Gedanken über den Begriff der Verwechslungsgefahr nach Art. 3 Abs. 1 lit.b und c MSchG – Rechtsfrage oder Tatfrage – von Interesse sein.III. Verwechslungsgefahr als Tatsache und als Rechtsfrage1. GrundsätzlichesDer im Gesetz nicht weiter erläuterte Begriff der Verwechslungsgefahr kann an sich sowohl als Rechtsfrage, wie auch als Tatfrage verstanden werden. In der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung wird er seit langem als Rechtsfrage aufgefasst10. Dies drängt sich zunächst schon aus pragmatischen Gründen auf, weil sich die tatsächlichen Markenverwechslungen in den Köpfen der Konsumenten abspielen und kaum je aktenkundig und beweisbar werden. Demnach ist es für die Frage der Verwechslungsgefahr nicht von Bedeutung, ob tatsächlich Verwechslungen eingetreten sind11. Es obliegt vielmehr dem Richter, anhand allgemeiner und objektiver Kriterien zu beurteilen, ob eine Verwechslungsgefahr besteht oder nicht12. Es ist aber auch in systematischer Hinsicht richtig, die Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage zu begreifen, weil die Marke gesetzlich als ein Schutzrecht ausgestaltet ist. Als Schutzrecht verfügt die Marke über einen Schutzbereich, der (wenn von den Spezialfällen der notorischen und der berühmten Marke abgesehen wird) durch die Eintragung bestimmt wird und dessen Ausdehnung von der schutzbegründenden Qualität der Marke, nämlich der ihr innewohnenden Kennzeichnungskraft, abhängt13. Eine Verwechslungsgefahr im rechtlichen Sinne liegt also dann vor, wenn ein jüngeres Zeichen in den Schutzbereich der älteren Marke eingreift. Es erscheint angebracht, sich einige der fundamentalen Unterschiede zwischen einer derart als Rechtsbegriff aufgefassten und einer als Tatsache angenommenen Verwechslungsgefahr zu vergegenwärtigen: a) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage ist die ältere Marke der eingetragenen oder nicht eingetragenen jüngeren Marke so gegenüberzuhalten, wie sie im Register eingetragen ist, d. h. als Vergleichsobjekt wird einzig die eingetragene Form der Marke und ihr eingetragenes Warenverzeichnis herangezogen14. Demgegenüber wird der Konsument auf der tatsächlichen Ebene nie mit einer derart isolierten Marke konfrontiert sein, sondern er wird diese stets zusammen mit ihrer Packungsgestaltung und in Kenntnis des Anbieters, des Verkaufsortes und weiterer tatsächlicher Umstände wahrnehmen. Ferner wird er die Marke nur mit denjenigen Waren zusammenbringen, für die sie auf dem Markt in Erscheinung tritt. Weitere in der Markeneintragung genannte und zum Schutzbereich gehörende Waren sind ihm nicht bekannt. b) Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage ist die sog. Verkehrsauffassung massgeblich15. Man spricht vom «Publikum», den «Konsumenten» oder «Abnehmern», doch handelt es sich dabei um eine vom Richter zu bestimmende objektivierte Grösse. Diese Kunstfigur wird mit als durchschnittlich angenommenen Kenntnissen, Aufmerksamkeit und Erinnerungsvermögen ausgestattet, sie hat aber (eher überdurchschnittlich) alle Landessprachen und auch etwas Englisch zu verstehen. Demgegenüber sind Verwechslungen von Marken in tatsächlicher Hinsicht eine eminent subjektive Sache, die aufgrund der jeweiligen Kenntnisse und Erfahrungen und der Auffassungsgabe jedes Einzelnen eintreten oder nicht eintreten können. Was insbesondere die Fähigkeit einer konkreten Person betrifft, sich an eine ältere Marke zu erinnern, so hängt diese neben dem individuellen Erinnerungsvermögen auch davon ab, wie genau die betreffende Marke in das Bewusstsein der betreffenden Person eingetreten und wieviel Zeit seither verstrichen ist. Dabei sind Erinnerungsbilder erfahrungsgemäss oft an bestimmte Ausstattungen, Farben etc. gekoppelt. Das konkrete Erinnerungsbild, das in tatsächlicher Hinsicht zum Entstehen oder Nichtentstehen einer Verwechslungsgefahr führt, unterscheidet sich somit grundlegend von dem für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage vom Richter objektivierten Erinnerungsbild des Durchschnittskonsumenten. c) Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage ist der Schutzbereich der älteren Marke anhand der Stärke oder Schwäche ihrer Kennzeichnungskraft zu gewichten16. Dem Publikum sind solche Überlegungen fremd, sodass sie bei der tatsächlichen Verwechslungsgefahr kaum eine Rolle spielen. d) Die Verwechslungsgefahr als tatsächliche Erscheinung entspricht stets einer Momentaufnahme, während das Markenrecht auf Dauer angelegt ist. Da sich die konkrete Verwendungsweise der Marke während dieser Dauer verändern kann, stellt die Prüfung der Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage nur auf die im Register eingetragenen, d. h. die dauerhaften Elemente der Marken ab17. Die grundlegende Verschiedenheit des rechtlichen Begriffs der Verwechslungsgefahr von den vielfältigen Umständen, die tatsächliche Verwechslungen entstehen oder nicht entstehen lassen, führt zum Schluss, dass eine Vermengung der beiden Begriffe vermieden werden sollte. Die für die rechtliche Beurteilung der Verwechlungsgefahr massgebenden Kriterien unterscheiden sich nämlich von der Ebene der Tatsachen derart, dass es durchaus geschehen kann, dass in gewissen Fällen im rechtlichen Sinne verwechselbar ist, was auf der tatsächlichen Ebene von niemandem verwechselt wird und umgekehrt.2. Bekannte MarkenWird einmal erkannt, dass eine Verwechslungsgefahr im rechtlichen Sinne auch dann bejaht werden kann, wenn auf der tatsächlichen Ebene nicht mit Verwechslungen zu rechnen ist, so löst sich der alte vermeintliche Widerspruch auf, dass bekannte, besonders kennzeichnungskräftige Marken einen starken Schutzumfang geniessen sollen, obschon gerade bei ihnen erfahrungsgemäss die Gefahr tatsächlicher Verwechslungen mit ähnlichen Zeichen gering ist. In der neueren Rechtsprechung wird zwar vorwiegend anerkannt, dass den starken Marken ein weiter Schutzumfang zu gewähren ist18. Man fühlt sich dann aber zuweilen genötigt, auf komplizierten Wegen plausibel zu machen, dass eben auch eine tatsächliche Verwechslungsgefahr bestehe19. Dass bei sehr bekannten Marken die Gefahr tatsächlicher Verwechslungen gering ist, konnte allerdings in gewissen Fällen auch noch in neuerer Zeit gegenüber der Anerkennung eines erweiterten Schutzumfanges bekannter Marken die Oberhand gewinnen. So wurde im Entscheid Boss/Boks20 ohne Rücksicht auf die grosse Bekanntheit der Marke Boss ein Unterschied im Sinngehalt als genügend angenommen, um die Verwechslungsgefahr trotz deutlicher Zeichennähe zu verneinen (obschon doch gerade bei bekannten Marken der ursprüngliche Sinngehalt neben der Bedeutung als Marke in den Hintergrund tritt21). Ganz offen auf das Fehlen einer tatsächlichen Verwechslungsgefahr stellte sodann das Handelsgericht Zürich in seinem Massnahmeentscheid Swissair/Swiss22 ab, indem es zwar das Vorliegen einer «abstrakten Verwechslungsgefahr» anerkannte, eine solche Betrachtungsweise «unter den Bedingungen eines Denklabors» (welch schreckliche Vorstellung!) aber verwarf, die konkreten Verhältnisse als entscheidend bezeichnete und eine tatsächliche Verwechslungsgefahr aufgrund der besonderen Sachlage im Einzelfall verneinte, weil wegen der verbreiteten öffentlichen Anteilnahme hinreichend bekannt geworden sei, dass die jüngere Marke nicht dem Kläger gehöre. Mit dieser Argumentation wurde das Schutzbedürfnis der bekannten Marke Swissair übergangen und die Verwechslungsgefahr als tatsächliche Erscheinung über den Rechtsbegriff gestellt.3. Schwache MarkenWeniger Mühe scheint es den Gerichten zu bereiten, im umgekehrten Fall eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, wenn zwar tatsächliche Verwechslungen zu erwarten sind, aber die Kennzeichnungskraft der älteren Marke schwach und damit ihr Schutzbereich klein ist. So ist es kaum vorstellbar, dass etwa die Marken Creaton/Creabeton oder Activita/Acteva auf der tatsächlichen Ebene nicht verwechselt werden. Eine Verwechslungsgefahr im rechtlichen Sinne wurde aber wegen des weitgehend beschreibenden Gehalts der älteren Marken verneint23. Tatsächliche Verwechslungen sind ferner bei wenig sprachkundigen Konsumenten dort zu erwarten, wo ein Zeichen, das in einer der Sprachregionen Sachbezeichnung ist, in einem anderen Sprachgebiet als Marke verwendet und verstanden wird24. Es ist aber selbstverständlich, dass ein Zeichen, das in einer der Landessprachen eine Sachbezeichnung darstellt, trotz Vorliegens einer tatsächlichen Verwechslungsgefahr nicht geschützt werden darf. Hier muss also eine Verwechslungsgefahr im rechtlichen Sinne verneint werden, auch wenn tatsächlich mit Verwechslungen zu rechnen ist.4. Aufmerksamkeit des PublikumsAn diesen Beispielen wird klar, dass die als Rechtsfrage verstandene Verwechslungsgefahr nicht von der Wahrscheinlichkeit tatsächlicher Verwechslungen abhängt, sondern vom Schutzumfang der älteren Marke. Zu hinterfragen ist deshalb auch die oft zitierte Regel, wonach die Verwechslungsgefahr bei Waren und Dienstleistungen, die üblicherweise mit grosser Aufmerksamkeit gekauft werden, weil sie besonders kostspielig sind oder die aus anderen Gründen mit grosser Sorgfalt ausgewählt werden, geringer sei als bei Waren des täglichen Gebrauchs25. Diese Regel überzeugt schon an sich wenig, weil es einerseits von den finanziellen Möglichkeiten des jeweiligen Käufers abhängt, ob ein Preis als kostspielig betrachtet wird und weil andererseits auch viele Waren des täglichen Gebrauchs wie etwa Wein oder Zigaretten mit grosser Aufmerksamkeit gekauft werden, weil es ausserdem beim Markenvergleich nicht auf das unmittelbare Kaufverhalten, sondern auf das Erinnerungsvermögen des Durchschnittskonsumenten ankommt, wobei nicht anzunehmen ist, dass das Erinnerungsvermögen bei teuren Waren, die ja eher in grösseren zeitlichen Abständen erworben werden, besser ist als bei Waren, mit denen man täglich konfrontiert ist. Wie dem auch sei, so scheint es jedenfalls, dass diese Regel dem Bereich der tatsächlichen Verwechslungsgefahr zugeordnet werden muss. Auf die Rechtsfrage hätte sie nur dann einen Einfluss, wenn sie den Schutzumfang der älteren Marke tangieren würde. Es ist aber nicht erkennbar, dass der Schutzumfang von Marken, die für teure Produkte bestimmt sind, a priori kleiner sein soll als derjenige von Marken, die für Massenartikel verwendet werden. Die Ausdehnung des Schutzumfanges sollte im Gegenteil nur von der Kennzeichnungskraft der betreffenden Marke abhängen. Auch wenn auf der tatsächlichen Ebene kaum Markenverwechslungen beim Kauf etwa von Autos oder Radaranlagen zu erwarten sind, so sollte dies nicht eine Schmälerung des Schutzumfanges einer für solche Waren eingetragenen kennzeichnungskräftigen Marke rechtfertigen. Der Schutzbereich der Marken von Flugzeugherstellern oder der Inhaber von Privatbanken würde sich andernfalls, wie das Beispiel Audi III26 zeigt, dem Nullpunkt nähern.5. Unterscheidung durch SinngehaltZu überprüfen wäre auch die mit dem Boss-Entscheid27 in Mode gekommene Regel, wonach eine nach Wortklang oder Schriftbild bestehende Zeichenähnlichkeit durch eine deutliche Unterscheidung im Sinngehalt kompensiert werden kann, sodass eine Verwechlungsgefahr vermindert wird oder ganz entfällt28. Während die allgemeine Regel besagt, dass eine Zeichenähnlichkeit zu bejahen ist, wenn sie auch nur auf einer der drei Ebenen (Wortklang, Erscheinungsbild, Sinngehalt) vorliegt und eine Kompensation etwa eines ähnlichen Wortklangs durch ein deutlich verschiedenes Schriftbild nicht in Betracht gezogen wird, schafft die «Boss-Regel» eine Ausnahme zu Lasten von Marken, die einen deutlichen Sinngehalt aufweisen. Damit wird der Schutzumfang solcher Marken ohne Berücksichtigung ihrer Kennzeichnungskraft eingeschränkt, was gerade am Beispiel Boss offenbar wird, wurde hier doch einer sehr bekannten und damit starken Marke der Schutz trotz kaum bestreitbarer Zeichenähnlichkeit im Wortklang und Schriftbild aufgrund dieser Kompensationsregel verwehrt. Wohl ist anzunehmen (wenn auch nicht erwiesen), dass Marken mit klar verschiedenen Sinngehalten auf der tatsächlichen Ebene weniger leicht verwechselt werden. Wird aber der Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr von solchen (vermuteten) tatsächlichen Umständen getrennt, so muss auch den einen deutlichen Sinngehalt aufweisenden Marken ein nur an ihrer Kennzeichnungskraft zu messender Schutzumfang gewährt werden.6. Umstände des MarkengebrauchsVoraussetzung und Grundlage des Markenschutzes ist die Eintragung (Art. 5 MSchG). Daraus folgt ohne weiteres, wie dies in der herrschenden Lehre und bis vor kurzem auch in der Rechtsprechung immer wieder festgehalten wurde, dass eine Verwechslungsgefahr als Rechtsfrage nicht aufgrund von Umständen bejaht oder verneint werden darf, welche nicht in der Eintragung der älteren Marke enthalten sind. Damit sollten aber alle Umstände des Markengebrauchs, die nicht in der Eintragung enthalten sind, wie z. B. die Ähnlichkeit oder Verschiedenheit der Verpackungsfarben, der Verkaufsgegenden oder der Marketing-Strategien von der Prüfung auf Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden. Sofern auch die jüngere Marke eingetragen ist, gilt auch für sie dasselbe. Ist sie nicht eingetragen, so sind nur jene Elemente ihrer Benutzungsform bei der Prüfung heranzuziehen, welche den eingetragenen Elementen der älteren Marke vergleichbar sind. Damit erweist sich die vom Bundesgericht im Securitas-Entscheid29 herangezogene Formel, die Verwechslungsgefahr hänge von den Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, als fragwürdig. Auch für die Frage der Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit ist grundsätzlich von der Eintragung der älteren Marke, bzw. beider Marken, auszugehen. Dies bedeutet, dass Waren oder Dienstleistungen, für welche die Marke gebraucht wird, aber nicht eingetragen ist, für die Prüfung der Verwechslungsgefahr ausser Betracht fallen. Umgekehrt sind Waren und Dienstleistungen, für welche die Marke eingetragen ist, aber nicht gebraucht wird, unter den Voraussetzungen von Art. 11 und 12 MSchG zu beachten, was bedeutet, dass die Marke auch für solche Waren und Dienstleistungen während der Karenzfrist oder bei Vorliegen von wichtigen Gründen für den Nichtgebrauch geschützt ist. Auch in diesen Fällen hängt die Verwechslungsgefahr also nicht von den Umständen ab, unter denen die Marke von den Adressaten wahrgenommen wird, sondern von deren Eintragung. Wird eine Marke für eine bestimmte Ware oder Dienstleistung gebraucht, wobei sie aber für einen diese Ware oder Dienstleistung umfassenden weiteren Begriff eingetragen ist, so wird in der Regel der Gebrauch zugunsten des Oberbegriffs anerkannt30. Auch insofern reicht der Schutzanspruch somit über die dem Publikum konkret sichtbare Benutzungsform hinaus. Es ergibt sich daraus, dass der Gebrauch einer Marke für die Dienstleistungen einer Vermögensverwaltungsbank (im Entscheid Audi III, E. 6 f.)31 als Gebrauch für die in der Eintragung enthaltenen Oberbegriffe «Finanzwesen, Geldgeschäfte» gilt, was zur Bejahung der Gleichartigkeit mit den unter diese Oberbegriffe fallenden Kreditkartengeschäften des Inhabers der jüngeren Marke (die überdies ebenfalls für den Oberbegriff «financement» eingetragen ist32) hätte führen müssen.IV. Allgemeine und objektive Kriterien an Stelle von «konkreter» BetrachtungsweiseAus dieser Sicht ist die erwähnte Richtungsänderung der Rechtsprechung nicht zu befürworten. Es wäre vielmehr zu begrüssen, wenn die Rechtsprechung bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr bei Marken zu allgemeinen und objektiven Kriterien zurückfinden und den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr nicht mit Elementen von tatsächlich auftretenden bzw. vermuteten Fehlzurechnungen vermengen würde. Gerade diese Vermengung der rechtlichen und tatsächlichen Bedeutungen der Verwechslungsgefahr dürfte zu einem guten Teil daran Schuld sein, dass die Urteile in Markenstreitigkeiten oft als schlecht prognostizierbar bezeichnet werden. Wird aber der Begriff der Verwechslungsgefahr auf allgemeine und objektive Kriterien zurückgeführt, so dürfte sich der Schutzumfang einer Marke recht zuverlässig voraussehen lassen. Um einen verpönten «abstrakten Zeichenvergleich» handelt es sich dabei gleichwohl nicht, da in jedem Einzelfall die betreffenden Zeichen im Wechselspiel mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, und unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der jeweils älteren Marke zu beurteilen sind.ZusammenfassungWährend das Markenschutzgesetz nur zwei Kriterien nennt, die für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr von Bedeutung sind, nämlich die Zeichenähnlichkeit und die Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen, wird in der Rechtspraxis seit langem die Meinung vertreten, es seien auch die «Umstände des konkreten Einzelfalles» zu berücksichtigen. Was ist darunter zu verstehen?Man war sich bisher allgemein einig, dass Umstände wie die Warenausstattung oder die Preisgestaltung und auch die Umstände des konkreten Markengebrauchs nicht in Betracht zu ziehen sind. Nun hat aber das Bundesgericht neuerdings in mehreren Fällen die Umstände des tatsächlichen Markengebrauchs für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr herangezogen. Damit hat es den Begriff der Verwechslungsgefahr inhaltlich einer Tatsachenfrage angenähert, auch wenn es ihn immer noch als Rechtsfrage bezeichnet. Zwischen einer als Tatsache eintretenden und einer als Rechtsfrage aufgefassten Verwechslungsgefahr bestehen aber fundamentale Unterschiede. Die beiden Konzepte sollten daher nicht miteinander vermengt werden. Es kann vorkommen, dass Marken, die tatsächlich nicht verwechselt werden, im rechtlichen Sinne dennoch verwechselbar sind (und umgekehrt). So sind beispielsweise bei den sehr bekannten Marken auf der tatsächlichen Ebene kaum Verwechslungen zu erwarten, während sie in rechtlicher Hinsicht einen besonders weiten Schutzumfang geniessen. Die als Rechtsfrage verstandene Verwechslungsgefahr hängt somit nicht von der Gefahr tatsächlicher Verwechslungen ab, sondern vom Schutzumfang der älteren Marke, der einzig von ihrer Eintragung und Kennzeichnungskraft bestimmt wird, nicht aber durch tatsächliche Umstände wie die mehr oder weniger grosse Aufmerksamkeit des Publikums oder die besonderen Umstände des Markengebrauchs. Es ist daher zu wünschen, dass die Rechtsprechung wieder zum Grundsatz zurückkehrt, die Verwechslungsgefahr aufgrund allgemeiner und objektiver Kriterien zu beurteilen, ohne diesen Rechtsbegriff mit Elementen von konkret auftretenden bzw. vermuteten Fehlzurechnungen zu vermengen. Um einen «abstrakten» Zeichenvergleich wird es sich dennoch nicht handeln, weil das Prinzip der gegenseitigen Beeinflussung von Zeichenähnlichkeit und Gleichartigkeit und der Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke in jedem Fall für eine individuelle Beurteilung sorgt.RésuméTandis que la loi sur la protection des marques ne mentionne que deux critères pour juger s'il existe un risque de confusion entre deux marques, à savoir la similarité des signes et la similarité des produits ou services, doctrine et jurisprudence exigent depuis longtemps de tenir compte en outre des «circonstances du cas concret». Que faut-il comprendre par là? Jusqu'à présent, on était généralement d'accord que des circonstances telles que l'aspect des marchandises, le niveau des prix ou les circonstances de l'utilisation concrète des marques ne devaient pas être prises en considération. Or, dans sa jurisprudence récente, le Tribunal fédéral a indiqué à plusieurs reprises que les circonstances de l'utilisation effective des marques jouent un rôle important pour établir le risque de confusion. De cette manière, le Tribunal fédéral, tout en affirmant que le risque de confusion est une question de droit, le traite pratiquement comme une question de fait. Toutefois, des différences fondamentales séparent le risque de confusion tel qu'il peut effectivement se produire dans le public, d'une part, et le risque de confusion défini comme question de droit, d'autre part. Par conséquent, on devrait veiller à ne pas mélanger ces deux concepts. En effet, il peut arriver que des marques qui ne sont pas confondues en fait suscitent néanmoins un risque de confusion sous l'angle juridique (et vice versa). C'est par exemple le cas des marques très connues qui, en fait, ne font guère l'objet de confusions, tandis qu'elles jouissent d'une protection élargie, en droit. Ainsi, le risque de confusion, question de droit, ne dépend pas de la possibilité de confusions effectives, mais de l'étendue de protection de la marque antérieure, qui est définie sur la seule base de son enregistrement et de son pouvoir distinctif, à l'exclusion de circonstances de fait telles que l'attention plus ou moins grande du public ou les circonstances particulières de son utilisation. Il faut donc souhaiter que la jurisprudence en revienne au principe selon lequel le risque de confusion s'apprécie sur la base de critères juridiques objectifs et généraux, sans mêler à ces critères des éléments tirés d'un risque de confusion en fait. Néanmoins, il n'y a pas lieu de procéder à une comparaison «abstraite», puisque le risque de confusion doit s'apprécier en tenant compte de l'influence réciproque qu'ont la similarité des signes et des produits, d'une part, et la force distinctive de la marque antérieure, d'autre part, ce qui conduit à une approche différenciée dans chaque cas.



* Dr. iur., a.o. Richter bei der Eidg. Rekurskommision für geistiges Eigentum, Zollikerberg. (Der vorliegende Beitrag gibt die persönlichen Ansichten des Verfassers wieder.)   
1 E. Marbach, SIWR III, Basel 1996, 117.
2L. David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, MSchG 3 N 12; Marbach (Fn. 1), 115; BGE 96 II 242, "Valvoline/Havoline".
3RKGE, SMI 1996, 471, "Baume & Mercier Linea/Linia"; RKGE, sic! 1997, 479, "Dr. Martens/Drtermans"; RKGE, sic! 2000, 512, "Mac/MacDiscount fig.".
4Marbach (Fn.1), 117.
5David (Fn. 2), MSchG 3 N 9 und 14.
6 BGE 122 III 383, "Kamillosan/Kamillon und Kamillan".
7BGE 127 III 160, "Securitas etc./Securicall etc.".
8sic! 2002, 99, "Stoxx/StockX fig.".
9sic! 2002, 167, "Audi und Audi-Bank/Audi und Banque Audi".
10Marbach (Fn. 1), 98; G. Joller, Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Bern 2000, 170; BGE 119 II 475, "Radion/Radomat"; BGE 122 II 383, "Kamillosan/Kamillan".
11E. Matter, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 1939, 103; David (Fn. 2), MSchG 3 N 9.
12BGE 119 II 474 f. "Radion/Radomat".
13BGE 122 III 385 E. 2a, "Kamillosan/Kamillon und Kamillan".
14Marbach (Fn. 1), 115; David (Fn. 2), MSchG 3 N 12.
15Ch. Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, MSchG 3 N 20.
16David (Fn. 2), MSchG 3 N 13.
17David (Fn. 2), MSchG 3 N 12.
18Fn. 13.
19Z.B. HGer Zürich, sic! 2002, 50 f., "Red Bull/Red Bat II" E. 3.4.
20BGE 121 II 380.
21Vgl. dazu RKGE, sic! 1998, 50, "Clinique/Unique".
22HGer Zürich, sic! 2002, 251.
23 BGE sic! 2000, 590, "Creaton/Creabeton fig."; sic! 2002, 522, "Activia/Acteva".
24Z.B. BGE sic! 2001, 123, "Brico fig.".
25David (Fn. 2), MSchG 3 N 14.
26 Fn. 9.
27Fn. 20.
28David (Fn. 2), MSchG 3 N 32.
29Fn. 7.
30Marbach (Fn. 1), 180 f.; David (Fn. 2), MSchG 11 N 7.
31Fn. 9.
32 
Vgl. IR-Marke Nr. 622241.


 


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