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MARTIN S. SCHNEIDER*

Bemerkungen zum Entscheid des BGer vom 21. August 2002, i.S. "Appenzeller Switzerland (fig.) / Appenzeller Natural (fig.)"

Die im Fall «Appenzeller» durchgeführte demoskopische Umfrage vermag aus methodischen Gründen nicht zu überzeugen. Das Ergebnis belegt die Bekanntheit des «Appenzeller» Käses, sagt aber nichts zur entscheidenden Frage aus, ob es sich hierbei um einen Gattungsbegriff oder um einen Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts handelt. Aus rechtlichen Wertungsgesichtspunkten erscheint es jedoch nicht ausgeschlossen, der Marke «Appenzeller» für Käse den Status einer durchgesetzten Marke zuzuerkennen. Beim besprochenen demoskopischen Gutachten handelt es sich nicht um ein Privatgutachten, sondern um eine gerichtlich angeordnete Expertise.

Pour des raisons tenant à la méthode suivie, le sondage mené dans le cadre de l'affaire «Appenzeller» ne convainc pas. Le résultat confirme certes la renommée de l'Appenzeller, mais ne dit rien sur la question essentielle, qui est de savoir s'il s'agit d'un terme générique ou d'une indication de provenance au sens du droit des marques. Sous l'angle juridique, il ne semble toutefois pas exclu d'accorder à «Appenzeller» le statut de marque imposée dans le public, en relation avec le fromage. Le sondage en question ne constitue pas une étude privée, mais une expertise ordonnée par le juge.

1.a) Demoskopische Umfragen im Markenrecht verlieren nach und nach ihren bisherigen Status eines schlafenden Dornröschens. Nach Abschluss des Manuskripts zu dem in sic! 2002 abgedruckten Aufsatz von A. Niedermann / M. Schneider zum Thema «Demoskopische Umfragen als Hilfsmittel der Entscheidfindung im schweizerischen Markenrecht: Durchgesetzte Marke – Berühmte Marke» kann bereits wieder ein höchstrichterliches Urteil vermeldet werden, in welchem eine demoskopische Umfrage eine wichtige Rolle spielt (BGer, sic! 2002, 815). Leider – dies sei am Anfang dieses Beitrags festgehalten – genügt die durchgeführte Umfrage den Anforderungen nicht, die an ein demoskopisches Gutachten gestellt werden müssen, mit dessen Hilfe ein markenrechtlicher Entscheid besser, weil transparenter wird. Dessen ungeachtet übernimmt das BGer die Ergebnisse der Umfrage kritiklos und qualifiziert den Bestandteil Appenzeller der Klagemarke «Appenzeller®Switzerland» als durchgesetzte Marke. Folgerichtig kann sich diese gegenüber der beklagten Marke «Appenzeller Natural» (Logo mit Bauernhaus und Baum, Farbanspruch) in einem den schweizerischen Käsemarkt betreffenden Fall durchsetzen.
b) Die nachfolgend anzubringende Kritik betrifft nicht dieses Ergebnis an sich, sondern hauptsächlich die Art der Durchführung der Umfrage, insbesondere die Fragestellung, und die darauf beruhende höchstrichterliche Begründung. Rechtliche Wertungsgesichtspunkte erlauben es wahrscheinlich, der Marke «Appenzeller®Switzerland» auch ohne Berücksichtigung der erzielten Umfrageresultate Schutz zu gewähren. Darauf wird zurückzukommen sein. In formeller Hinsicht erlaubt sich der Verfasser dieser Zeilen, bei seinen Bemerkungen bis auf wenige Ausnahmen von Literatur- und Judikaturangaben abzusehen. Es sei diesbezüglich integral auf den bereits erwähnten Aufsatz verwiesen.
2. Entgegen immer wieder gehörten Befürchtungen nimmt eine auch korrekt durchgeführte demoskopische Umfrage dem Richter die Aufgabe der Entscheidfindung nicht ab. Dies gilt nicht nur bei der berühmten, sondern auch bei der durchgesetzten Marke. Entgegen der in der schweizerischen Literatur teilweise vertretenen Meinung kann nämlich auch der Tatbestand der Verkehrsdurchsetzung nicht (restlos) bewiesen werden, ein gewisses Mass an wertender Entscheidfindung verbleibt immer (vgl. Ziff. 8.3 des zitierten Aufsatzes). Dies gilt insbesondere im vorliegend zu besprechenden Fall, in welchem wir es mit einer durch Gesetz geschaffenen (faktischen) Monopolsituation zugunsten der Sortenorganisation Appenzeller Käse zu tun haben.
3. a) Dem publizierten Sachverhalt (die Umfrage liegt dem Verfasser im Originaltext nicht vor) lässt sich entnehmen, dass auf die Frage, was beim Wort «Appenzeller» assoziiert werde, 71 Prozent der Befragten mit «Käse» antworteten, wobei der Anteil in der Deutschschweiz bei 78 Prozent und in der lateinischen Schweiz bei 47 Prozent lag. Auf die Zusatzfrage, welche Lebensmittel mit dem Begriff «Appenzeller» in Verbindung gebracht würden, nannten 84 Prozent «Käse», 12 Prozent «Biber». Daraus schliesst das Bundesgericht kurz und bündig: «Da ‹Appenzeller Käse› unbestritten allein von der Klägerin bzw. deren Gesellschafter produziert und vertrieben wird, hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage die Durchsetzung der klägerischen Marke ‹Appenzeller®Switzerland› bei den schweizerischen Konsumentinnen und Konsumenten als Hinweis auf die Klägerin zu Recht bejaht» (E. 1.3).
b) Die durchgeführte demoskopische Umfrage vermag die Verkehrsdurchsetzung des Markenbestandteils «Appenzeller» indessen nicht zu erhellen. Die Fragen nach den durch das Wort «Appenzeller» ausgelösten Assoziationen im Allgemeinen und in Bezug auf Lebensmittel im Besonderen belegen lediglich, dass sehr viele Verkehrsteilnehmer die Sorte «Appenzeller Käse» kennen. Dies ist kaum eine Erkenntnis, welche das Durchführen einer Umfrage lohnt. Auch den «Emmentaler» kennt man weit herum, sogar als ausländische Sorte! Zur markenrechtlichen Kernfrage, ob die Verkehrteilnehmer dahinter eine Marke erkennen, nämlich das Wort «Appenzeller» einem ganz spezifischen, wenn auch vielleicht nicht namentlich bekannten Unternehmen zuordnen, gibt die Umfrage nichts her. Die bundesgerichtliche Feststellung, wonach «‹Appenzeller Käse› unbestritten allein von der Klägerin bzw. deren Gesellschafter produziert und vermarktet wird» findet in den Umfrageergebnissen keine Stütze, sondern ist eine Folge der durch den Gesetzgeber gewollten [faktischen] Monopolsituation (vgl. die Sachverhaltsdarstellung im genannten Urteil E. A.a). Die Urteilsbegründung suggeriert in diesem Punkt einen Zusammenhang zwischen demoskopischem Resultat und richterlicher Schlussfolgerung, den es nicht gibt.
4. a) Ausgangspunkt für die Formulierung aussagekräftiger und nicht suggestiver Testfragen ist der Umstand, dass die durchgesetzte Marke in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beurteilt wird. In der Umfrage ist deshalb direkt auf den durch die Marke beanspruchten Produktebereich Bezug zu nehmen; die allgemeine, auf die berühmte Marke zugeschnittene Fragestellung ohne Nennung der beanspruchten Produkte oder Dienstleistungen unterbleibt mit Vorteil. Der Kern der Befragung besteht darin zu ermitteln, ob die Verkehrskreise im Zeichen «Appenzeller» für Käse eine Marke im Rechtssinne erkennen, das heisst es einem ganz bestimmten Unternehmen (oder einer bestimmten Organisation) zuordnen oder aber davon ausgehen, dass es von vielen (unabhängigen) Unternehmen (Käsereien) verwendet (hergestellt, vermarktet) wird. Die Klammerbemerkungen, verbunden mit dem Hinweis auf die bereits angesprochene Situation beim Emmentaler, geben dem Leser eine Vorstellung, in welche Richtung gefragt werden muss. Die Herausforderung bei der Formulierung der Fragen besteht darin, die Problematik der Feststellung der Verkehrsdurchsetzung im Monopolbereich in Fragen zu kleiden, die den Befragten eine unbeeinflusste und aussagekräftige Beantwortung ermöglichen. b) Hierfür ist der demoskopische Sachverständige zuständig. Er allein hat die Erfahrung, wie aussagekräftige Fragen zu formulieren sind, die anschliessend auch verwertbar sind. Normalerweise ist dies ohne grössere Schwierigkeiten möglich. Im Fall «Appenzeller» ist dies allerdings nicht so. Dies hängt damit zusammen, dass wir es mit einer faktischen Monopolsituation zu tun haben. Der Sortenorganisation als Nachfolgerin der Marktordnung kommt insbesondere die Aufgabe zu, aktiv Einfluss auf die Produktion und Preisgestaltung zu nehmen und die Verantwortung für die Qualitätssicherung und den Markenschutz zu übernehmen (vgl. LID-Mediendienst Nr. 2365 vom 4. Juni 1998). Der zentralen Mengensteuerung kommt dabei eine wichtige Aufgabe zu (vgl. E. Moss-Nüssli, In liberalisierten Agrarmärkten müssen Konkurren- ten zusammenarbeiten, LID-Mediendienst, ohne Datumangabe, siehe www.lid.ch/archiv/mediendienst/ 2001/md2509/seite1.htm). Daraus geht hervor, dass wir es im Fall «Appenzeller» nicht mit einem klassischen Unternehmen zu tun haben, sondern mit einer Organisation mit Mitgliedern auf allen Stufen. Entsprechend muss die Fragestellung für die demoskopische Umfrage angepasst werden. Die Verfasser des eingangs zitierten Artikels haben in interdisziplinärer Weise folgende Arbeitsfragestellung erarbeitet:
«Jetzt eine Frage zu Appenzeller Käse: Nach dem was Sie wissen oder vermuten: Darf im Prinzip jeder Hersteller Käse dieser Sorte und aus der entsprechenden Region unter dem Namen ‹Appenzeller› verkaufen, oder darf man ihn nur dann unter dem Namen ‹Appenzeller› verkaufen, wenn man einer ganz bestimmten Organisation zum Vertrieb dieses Käses angehört?»
Es versteht sich, dass diese Fragestellung als Anschauungsbeispiel gedacht ist und ohne Kenntnis der genauen Umstände formuliert wurde. Es ist noch einmal hervorzuheben, dass es sich hier um einen besonderen Fall handelt, wie er in Praxis der Demoskopie selten vorkommt. Es geht um das schwierige Auseinanderhalten von Gattungsbezeichnung und Marke, deren Grenzen sich in Monopolsituationen, z.B. bei Herkunftsangaben, häufig verwischen. Darauf weist auch R. Knaak in seiner Untersuchung «Demoskopische Umfragen in der Praxis des Wettbewerbs- und Warenzeichenrechts» (Weinheim 1986, insbesondere 69 ff.) hin. Deutsche Gerichte mussten sich verschiedentlich mit einer mit dem Fall «Appenzeller» teilweise vergleichbaren Situation befassen, in denen der Markenname aufgrund eines Herstellermonopols zur Gattungsbezeichnung verkommen ist (OLG München, GRUR 1983, 322, «Alcantara»; OLG Köln, WRP 1972, 269 ff., «Russisch Leder»). Es besteht die Problematik, dass die Verkehrskreise die genannten Bezeichnungen zunächst und vor allem als Warenbezeichnung auffassen. Ein Teil dieser Kreise ist jedoch mit der wahren Sachlage vertraut und hat davon Kenntnis, dass die genannten Waren aus einem einzigen Unternehmen stammen. Diese Abnehmer verbinden mit der betreffenden Gattungsbezeichnung also gleichzeitig Herkunftsvorstellungen im markenrechtlichen Sinn. – Es ist hier nicht der Ort, diese Problematik weiter zu vertiefen. Abschliessend sei lediglich wiederholt, dass die Demoskopie in solchen Fällen besonders herausgefordert ist, da dem juristischen Laien der Unterschied zwischen Produktename und gleichlautendem Markenname als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen nicht geläufig ist (vgl. hiezu Knaak, 62).
5. a) Auch korrekt ermittelte Umfragewerte ergeben keinen direkten Beweis zur Frage, ob sich eine bestimmte Marke – hier: der Bestandteil «Appenzeller» – im Verkehr durchgesetzt hat. Der Richter muss immer werten. Eine Wertung entfiele nur, wenn die betroffenen Verkehrskreise zweifelsfrei bestimmt sind und das Umfrageergebnis eine 100%ige Zuordnung des Zeichens zu einem bestimmten Unternehmen ausweist. Dies kommt in der Praxis nicht vor. Das BGer berücksichtigt deshalb zu Recht, dass «erfahrungsgemäss auf abstrakte Befragung das Zeichen nur von einem Teil der Abnehmer identifiziert wird, auch wenn es allgemein bekannt ist […]. Wenn daher mehr als zwei Drittel der repräsentativ Befragten ein Zeichen in bestimmter Weise zuordnen, darf nach allgemeiner Lebenserfahrung angenommen werden, dass es sich im Verkehr durchgesetzt hat» (E. 1.2).
b) Diese Aussage scheint verallgemeinerungsfähig und man muss sich fragen, ob das Bundesgericht damit die Messlatte für durchgesetzte Marken allgemein höher ansetzen möchte als den oft genannten (Minimal-)Wert von 50% (vgl. etwa W. Althammer / P. Ströbele / R. Klaka, Markenrecht, Köln 2000, § 8 Rn. 197 ff.). Es gibt verschiedene Gründe, weshalb dies zu bezweifeln ist. Zum einen haben wir dargelegt, dass die Appenzeller-Umfrage nicht richtig durchgeführt wurde, weshalb die ermittelten Umfragewerte zur Frage der markenrechtlichen Verkehrsdurchsetzung nichts aussagen. Die Bildung einer Regel auf einer derartigen Grundlage hätte kein solides Fundament. Es gibt des Weiteren wohl auch Konstellationen, bei denen 67% Verkehrsdurchsetzung nicht genügen würden. Aus der Eintragungspraxis des Eidg. Instituts für Geistiges Eigentum (IGE), lässt sich beispielsweise ableiten, dass bei Farbmarken infolge des erhöhten Freihaltebedürfnisses ein höherer Durchsetzungsgrad verlangt wird (ohne dass dies irgendwo explizit festgeschrieben ist). Es ist offen, was für Formmarken oder bei geographischen Herkunftsangaben gilt, bei denen in der Regel ein hohes Freihaltebedürfnis besteht. Umgekehrt scheint es auch nicht unmöglich, dass unter besonderen Umständen weniger als 50% ausreichend sind. Solche besonderen Umstände liegen im Fall «Appenzeller» vor: Angesichts der speziellen, durch den Gesetzgeber geschaffenen faktischen Monopolsituation besteht zum einen kein Freihaltebedürfnis, da jede der Marktordnung für Appenzeller Käse [heute die Sortenorganisation] unterstellte Käserei die Marke «Appenzeller» benutzen darf (vgl. das Reglement der Kollektivmarke Nr. 360 304 – Appenzeller 1/4 fett). Dieser Umstand dürfte mit ein Grund dafür gewesen sein, warum die Klagemarke «Appenzeller®Switzerland» vom IGE als originär unterscheidungskräftig beurteilt, das heisst ohne den Vermerk der Verkehrsdurchsetzung eingetragen wurde. Zum anderen ist es unter Umständen nicht gerechtfertigt, als Voraussetzung der markenrechtlichen Verkehrsdurchsetzung zu verlangen, dass die Abnehmerkreise das Zeichen Appenzeller zu einem 50% übersteigenden Prozentsatz einem einzigen Unternehmen zuordnen. Ein solches einziges Unternehmen gibt es nämlich gar nicht, die Sortenorganisation ist vielmehr ein Verbund von Käseherstellern und Käsevermarktern (Direktverkauf, Handel, Vermarktungsorganisationen). Unter diesen Umständen verwischen sich die Grenzen zwischen Marke und Herkunftsbezeichnung, was sich u.a. darin äussert, dass die Formulierung aussagekräftiger, nicht suggestiver Fragen für die demoskopische Umfrage sehr schwierig ist (vgl. dazu oben Ziff. 4 b).
c) Diese Ausführungen zeigen, dass die Frage der Verkehrsdurchsetzung mangels anerkanntem Prozentwert für ihre Anerkennung auch bei Vorliegen einer korrekt durchgeführten Umfrage nicht abschliessend beantwortet werden kann. Es braucht den wertenden Entscheid des Richters. Das Markenrecht ist zu vielschichtig und zu einzelfallbezogen, als dass es sich in ein starres Korsett drängen liesse. Es ist deshalb auch nicht davon auszugehen, dass ein solcher allgemeingültiger Prozentwert etabliert werden könnte. Die Freiheit des Richters bei der Entscheidfindung bleibt mit anderen Worten gewahrt.
d) Im Fall «Appenzeller» erscheint es trotz Fehlen aussagekräftiger Umfrageresultate nicht ausgeschlossen, der Marke Appenzeller für Käse den Status einer durchgesetzten Marke zuzuerkennen. Ein Indiz hierfür mag sein, dass bereits eine andere Behörde den selben Wertungsentscheid gefällt hat: Im Jahre 2001 hat das IGE die Marke Nr. 481 605 «Appenzeller» als durchgesetzte Marke ins Register eingetragen.
6. a) Mit der Qualifikation von «Appenzeller®Switzerland» als durchgesetzte Marke legt das BGer den Grundstein für ihren Schutz gegenüber der Marke «Appenzeller Natural». Für das BGer ist ausschlaggebend, dass die beiden Marken in ihrem prägenden Bestandteil «Appenzeller» übereinstimmen (E. 1.3; 3.2), welcher «angesichts der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens für Käse als starkes Zeichen zu qualifizieren ist …». Die Unterschiede zwischen den beiden Marken (Bildelement, nicht prägende Markenbestandteile) sind deshalb für das BGer nicht genügend, um eine Verwechslungsgefahr in Bezug auf Käse auszuschliessen. – Dieses Ergebnis ist nicht zu beanstanden. Es ist eine Folge des etablierten Grundsatzes, dass eine nicht oder nur schwach unterscheidungskräftige Marke im Verlauf ihres Markenlebens zu einem markenrechtlichen Herkunftshinweis («secondary meaning») werden und damit einen normalen Schutzumfang erwerben kann (vgl. etwa RKGE, sic! 1997, 177, «Gourmet House»). Der nichtkennzeichenkräftige Wortbestandteil «Natural» der beklagten Marke leistet keinen Beitrag zur Abgrenzung. Im Gegenteil: im verschwommenen Erinnerungsbild der Abnehmer wird er möglicherweise mit der Klägerin in Verbindung gebracht, da diese «in der Werbung und zur näheren Bezeichnung ihrer Produkte … Zusätze wie [Appenzeller] ‹extra›, ‹Classic›, ‹1/4 fett›, ‹Surchoix› verwendet … [und] derartige Zusatzangaben an Serien von Produkten denken lassen, die dem gleichen Hersteller zugeordnet werden» (E. 3.2. i.f.).
b) Man kann sich fragen, ob es gerechtfertigt ist, den Markenschutz auf den gesamten Bereich der Milchprodukte auszudehnen, wie dies das BGer unter Heranziehung des Arguments eines erhöhten Schutzumfangs für die durchgesetzte Marke «Appenzeller» tut (E. 3.3 i.f.). Dem Bundesgericht ist allerdings insoweit recht zu geben, als Molkereiprodukte mit Käse zweifellos gleichartig sind. Insofern unterscheidet sich der Fall «Appenzeller» von dem von der Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) beurteilten Fall «San Pellegrino» (sic! 2002, 432), in welchem die Verwechslungsgefahr der für Mineralwässer durchgesetzten Marke «San Pellegrino» mit «San Pellegrino Mozzarella» für Käse mangels Gleichartigkeit verneint wurde. Die Annahme einer Warengleichartigkeit führt aber nicht per se zum Schluss, dass auch eine Verwechslungsgefahr besteht. Art. 3 MSchG ist diesbezüglich eindeutig, indem die Verwechslungsgefahr als mögliche (oder sogar wahrscheinliche), aber keineswegs (immer) notwendige Folge von Zeichenähnlichkeit und Warengleichartigkeit definiert wird (vgl. etwa RKGE, sic! 2000, 800, «Naturella / Naturessa»). In diesem Sinne liesse sich erwägen, die Verwechslungsgefahr nur in Bezug auf Käse, nicht aber auch in Bezug auf die übrigen Milchprodukte zu bejahen. Ein solches Ergebnis würde dem zweifellos grossen Freihaltebedürfnis für den Begriff «Appenzeller» Rechnung tragen und berücksichtigen, dass die Marke «Appenzeller®Switzerland» wegen der besonderen, durch den Gesetzgeber geschaffenen Rechtslage nur in Bezug auf Käse als durchgesetzte Marke anerkannt werden kann.
7. Der Fall «Appenzeller» eignet sich infolge seiner besonderen Problemstellung nur beschränkt als Anschauungsmaterial für die Bedeutung der Demoskopie als Entscheidhilfe im schweizerischen Markenrecht. Als Folge der Verwischung der Grenzen von Warenbezeichnung und Markenname beim Begriff «Appenzeller» sind die Umfrageresultate durch den Richter besonders genau zu überprüfen. Der Fall zeigt dafür sehr deutlich, dass dem Richter die Aufgabe der wertenden Entscheidfindung auch bei Vorliegen einer korrekt durchgeführten Umfrage nicht abgenommen wird. Die Frage der Verkehrsdurchsetzung kann mit der Demoskopie nur erhellt, nicht aber abschliessend bewiesen werden. Es ist erfreulich, dass das BGer die demoskopische Umfrage an Hand nahm und damit erneut ein Zeichen setzt, dass dieses Hilfsmittel auch bei der durchgesetzten Marke grundsätzlich als geeignet angesehen wird (vgl. die entsprechenden Entscheide i.S. «Audi» zur berühmten Marke, sic! 1999, 132 ff. und sic! 2002, 162 ff.). Es liegt aber auch an den Marktakteuren, an der Qualität der Umfragen zu feilen (vgl. etwa die im eingangs zitierten Aufsatz [Ziff. 7.2] ewähnten Probleme bei der «Postgelb»-Umfrage), um ihre Akzeptanz bei den Gerichten zu fördern. Insofern kommt dem Obergericht Appenzell eine gewisse Vorreiterrolle zu, als es sich beim besprochenen demoskopischen Gutachten um den seltenen Fall einer gerichtlich angeordneten Expertise und nicht um ein Privatgutachten handelt (vgl. E. 1.3.).