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Mischa Charles Senn

"Kult-Werbung". Entscheid der SLK vom 13. November 2002

UWG 3 d; SLK-Grundsatz 3.7. Eine Nachahmung werblicher Gestaltungen (Ausstattungen) ist grundsätzlich dann gegeben, wenn das (Original-)Produkt bzw. die Ausstattung in wesentlichen Teilen übernommen wird und damit eine Verwechslungsgefahr entsteht (E. 4b).
Damit die Ausstattung einen lauterkeitsrechtlichen Ausstattungsschutz beanspruchen kann, muss sie selbst eine Kennzeichnungsfähigkeit erlangen. Die Kennzeichnungsfähigkeit setzt eine Unterscheidungskraft voraus oder ist dann als gegeben zu betrachten, wenn die Verkehrsgeltung der Ausstattung nachgewiesen wird (E. 4c).

LCD 3 d; règle 3.7 CSL: la contrefaçon de réalisations publicitaires (présentation du produit) est en principe réalisée lorsque le produit (original), respectivement sa présentation, est repris dans ses principaux éléments et qu'il en résulte ainsi un risque de confusion (consid. 4b).
Pour que la présentation du produit puisse bénéficier d'une protection au titre de la LCD, il faut qu'elle possède elle-même un caractère distinctif. Cela suppose que la forme soit distinctive en elle-même ou qu'elle ait acquis ce caractère en s'imposant dans le commerce (consid. 4c).

Die Beschwerdeführerin Kult Productions GmbH ist Inhaberin der Marke Kult und des Weiteren Inhaberin der (registrierten) Domain-Namen «kultproductions.com», «kultmagazin.ch», «kult-magazin.ch», «kult- magazin.com» (u.a.). Deren Firma wurde am 4. Januar 2000 im Handelsregister des Kantons Zürich unter «kult productions GmbH» eingetragen. Die Beschwerdeführerin gibt seit 1997 eine Zeitschrift (Magazin) mit dem Titel «kult» heraus (vgl. Abbildung 1).

Die Beschwerdegegnerin Kultwerbung AG ist Inhaberin des (registrierten) Domainnamens «kultwerbung.ch» (u.a.). Deren Firma wurde am 13. März 2002 im Handelsregister des Kantons Zug unter «Kult Werbung AG» eingetragen. Auf ihrer Website erscheint das Logo «kultwerbung» (vgl. Abbildung 2).

Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung, dass die werbliche Gestaltung zu einer Verwechslungsgefahr führe und daher unlauter sei. Zudem sei auch Markenrecht verletzt. Des Weiteren sei die Beschwerdegegnerin aufzufordern, ihre werbliche Gestaltung derart abzuändern, dass der Bestandteil «kult» nicht mehr in ihrer Firma erscheine.

Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht geäussert.

Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 17 Abs. 4 des Geschäftsreglements der SLK (GR) wird aufgrund der Akten entschieden, wenn sich eine Partei nicht auf das Verfahren einlässt bzw. nicht reagiert (vgl. dazu A. Brunner, Zur Praxis der SLK, recht 2001, 1-10, 4; M. C. Senn, Das Verfahren vor der SLK, sic! 1999, 697-702, 699).
2. Der zweite Antrag der Beschwerdeführerin, die Gegenpartei aufzufordern, den Bestandteil «kult» in der Firma nicht mehr erscheinen zu lassen, kann die SLK nicht behandeln. Sie ist nicht befugt, firmen- bzw. registerrechtliche Entscheidungen zu treffen. Es kann hier lediglich festgehalten werden, dass die Beschwerdegegnerin den Bestandteil «kult» in ihrer Firma hat registrieren lassen, weshalb die Beschwerdeführerin auf die firmenrechtlichen Ansprüche nach Art. 956 OR zu verweisen ist, womit es Sache der Zivilgerichte ist, diesen Antrag zu beurteilen. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen.
3.a) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass ihre Marke Kult verletzt würde. Zwar sei diese nur für die Klassen 16 und 9, nicht aber für die Klasse 35 (Werbung) geschützt, doch bestehe kein Zweifel über die Gleichartigkeit zwischen den Publikationen.
b) Wie es sich damit verhält, ist Sache der zuständigen Instanzen, darüber zu befinden. Die SLK entscheidet weder über registerrechtliche noch über zivilrechtliche Ansprüche aus Markenrecht. Die Beschwerdeführerin ist damit auf den Zivilweg (im Sinne der Art. 52 ff. MSchG) zu verweisen. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen.
4.a) Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag damit, dass die werbliche Gestaltung des Logos «kultwerbung» eine Nachahmung im Sinne des Grundsatzes (GS) 3.7 der SLK sei. Die Nachahmung betreffe sowohl den Schriftzug als auch den prägenden Bestandteil «kult». Des Weiteren führt sie aus, dass das Magazin «kult» zumindest in der lokalen Szene eine Verkehrsgeltung erworben hätte, womit ein Schutz vor Verwechselbarkeit im Sinne von Art. 3 lit. d UWG bestehen würde. b) Eine Nachahmung werblicher Gestaltungen (Ausstattungen) im Sinne von GS 3.7 ist grundsätzlich dann gegeben, wenn das (Original-) Produkt bzw. die Ausstattung in wesentlichen Teilen übernommen wird und damit eine Verwechslungsgefahr entsteht. Diese Voraussetzung richtet sich nach den gleichen Merkmalen und Kriterien wie jene des Ausstattungsschutzes aufgrund von Art. 3 lit. d UWG. Lehre und Rechtsprechung subsumieren den lauterkeitsrechtlichen Ausstattungsschutz - die Frage des Schutzes unter weiteren immaterialgüterrechtlichen Titeln ist hier nicht näher zu prüfen - unter dieser Bestimmung (C. Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel 2001, UWG 3 lit. d N 34; BGE 126 III 315 E. 7 [«Rivella / Apiella»]; 116 II 365 E. 3b; 116 II 471 E. 3a). Damit die Ausstattung einen lauterkeitsrechtlichen Schutz beanspruchen kann, muss sie selbst eine Kennzeichnungsfähigkeit erlangen. Diese Kennzeichnungsfähigkeit setzt eine Unterscheidungskraft voraus (M. M. Pedrazzini / F. A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb / UWG, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 5.175; L. David / M. A. Reutter, Schweizerisches Werberecht, Zürich 2001, 472; Baudenbacher, UWG 3 lit. d N 35; M. Streuli-Youssef, SIWR V/I, Basel 1998, 169; BGE 126 III 315 E. 7 [«Rivella / Apiella»]). c) Das Logo «kult» wird in einem ganz spezifischen Schriftzug gestaltet. Die besondere Gestaltung ergibt sich aufgrund der Wahl des Schrifttypus und der Schreibweise (Kleinschreibung). Diese Kombination hat eine charakterisierende Funktion dieses (zweidimensionalen) Designs und lässt sich damit gegenüber anderen Gestaltungen unterscheiden. Die Unterscheidungskraft und damit die Kennzeichnungsfähigkeit sind somit offenkundig gegeben.
Selbst wenn man die Kennzeichnungsfähigkeit aufgrund der hier anerkannten Unterscheidungskraft verneinen wollte, könnte die Kennzeichnungsfähigkeit wegen der glaubhaft dargelegten Ausführungen der Beschwerdeführerin durch den Nachweis der (lokalen) Verkehrsgeltung erbracht werden (vgl. Pedrazzini / Pedrazzini, Rz. 5.175), womit die Kennzeichnungsfähigkeit auf jeden Fall vorliegt.
d) Wie aufgrund der Abbildungen ersichtlich, sind die Schriften praktisch identisch. Der Zusatz beim Logo der Beschwerdegegnerin («-werbung») vermag sich zum kennzeichenkräftigen Logo der Beschwerdeführerin («kult») nicht genügend abzugrenzen, weshalb eine Verwechslungsgefahr anzunehmen ist. Konkret handelt es sich um eine Verwechslungsgefahr im engeren Sinne aufgrund einer Zeichenverwechslung (vgl. Baudenbacher, UWG 3 lit. d N 6 f.).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Logo der Beschwerdegegnerin eine Nachahmung der Gestaltung des Originals darstellt und geeignet ist, eine Verwechslung herbei zu führen. Das Verhalten der Beschwerdegegnerin ist damit unlauter sowohl im Sinne des GS 3.7 als auch nach Art. 3 lit. d UWG. Die Beschwerde ist hinsichtlich dieses Punktes somit gutzuheissen.