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STEFAN SZABO*

"Swiss Army Cheese (fig.)" - Bemerkungen zum Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 25. September 2002

Im Entscheid «Swiss Army Cheese» (fig.) äussert sich die Rekurskommission für geistiges Eigentum zur Frage der Verwechselbarkeit gemäss der geltenden Wappenschutzgesetzgebung. Die RKGE geht von Art. 6ter PVÜ aus, der die Eintragung von Staatswappen sowie von deren Nachahmungen «im heraldischen Sinn» als Marken verbietet. Bisherige Lehre und Rechtsprechung gehen demgegenüber davon aus, dass diese Frage nach den allgemeingültigen Kriterien des Kennzeichenrechts und nicht nach heraldischen Grundsätzen zu beurteilen ist. Nach den Ausführungen der RKGE ist die Beschwerdeführerin als Selbsthilfeorganisation im Sinne des LwG zu qualifizieren. Sie sei damit eine Organisation mit offiziösem Charakter, welche den Unternehmen des Gemeinwesens gemäss WSchG sehr nahe komme. Diese ausserordentliche Stellung berechtige die Beschwerdeführerin ohne weiteres Kantonswappen als Warenmarke einzutragen. Der folgende Beitrag versucht aufzuzeigen, weshalb diese Argumentation nicht zu überzeugen vermag.

Dans l’arrêt «Swiss Army Cheese» (fig.) la Commission de recours en matière de propriété intellectuelle se prononce sur la question du risque de confusion selon la législation sur la protection des armoiries publiques. La Commission se fonde sur l’art. 6ter CUP qui interdit l’enregistrement d’armoiries comme marques, de même que leurs imitations «au sens héraldique». Doctrine et jurisprudence considèrent que cette question doit être jugée selon les principes généraux du droit des marques et non pas selon des critères héraldiques. Selon la Commission, la recourante serait une organisation d’entraide au sens de la LAgr. Elle l’assimile en conséquence à une organisation à caractère officiel, qui serait tout à fait comparable à une entreprise publique au sens de la loi fédérale pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics, et de ce fait habilitée à obtenir l’enregistrement d’armoiries cantonales comme marques. Dans la présente contribution, l’auteur expose en quoi cette argumentation ne lui semble guère convaincante.


I.    Organisation mit offiziösem Charakter
II.   Frage der Verwechslungsgefahr im Rahmen der Wappenschutzgesetzgebung
III.  Schlussfolgerungen

Das Institut für Geistiges Eigentum (IGE) verweigerte der kombinierten Marke «Swiss Army Cheese (fig.)» die Eintragung als Warenmarke für Käseprodukte mit der Begründung, der im Zeichen enthaltene Bär sei mit dem Appenzeller Bären verwechselbar. Die gegen diesen Entscheid des IGE erhobene Beschwerde wurde von der Eidg. Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) gutgeheissen (vgl. Entscheid der RKGE vom 25. September 2002, sic! 2002, 855 f.). Als Selbsthilfeorganisation im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung sei die Markeninhaberin als eine einem Unternehmen des Gemeinwesens sehr nahe stehende Organisation mit offiziösem Charakter zu betrachten, die Kantonswappen eintragen dürfe. Zudem verstosse nicht jede markenmässige Eintragung eines Motivs aus einem Kantonswappen gegen das Wappenschutzgesetz. Im Folgenden werden zwei Aspekte des Entscheids der RKGE herausgegriffen und näher untersucht: der Begriff «Organisation mit offiziösem Charakter» und die Beurteilung der Frage der Verwechslungsgefahr im Rahmen der Wappenschutzgesetzgebung.

I. Organisation mit offiziösem Charakter
Gemäss Art. 2 lit. d MSchG i.V. mit Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 des BG zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (Wappenschutzgesetz, (WSchG; SR 232.21) dürfen «Fabrik- und Handelsmarken» (Warenmarken) nicht eingetragen werden, die charakteristische Bestandteile von Kantonswappen enthalten. Das Eintragungsverbot gilt auch für Zeichen, die mit den geschützten Zeichen verwechselt werden können (Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 WSchG). Die nach diesem Erlass geschützten Hoheitszeichen dürfen nur vom entsprechenden Hoheitsträger bzw. konzessionierten Dritten als Markenbestandteil verwendet werden.
Die Rekurskommission (RKGE) prüfte in ihrem Entscheid (vgl.Erw. 2), ob die Beschwerdeführerin, die Sortenorganisation Appenzeller Käse GmbH, als ein Unternehmen des Gemeinwesens zu qualifizieren und damit berechtigt ist, ein Wappen als Markenbestandteil zu hinterlegen. Sie hat dabei die Statuten der Beschwerdeführerin herangezogen. Gemäss diesen Statuten bezweckt die Beschwerdeführerin unter anderem auch den Vollzug der ihr durch das öffentliche Recht zugewiesenen Aufgaben. Sie ist denn auch unbestrittenermassen eine Selbsthilfeorganisation im Sinne von Art. 8 ff. des BG vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1). Als solche kann sie gemäss der Landwirtschaftsgesetzgebung beauftragt werden, gewisse Qualitätsdienstleistungen anzubieten. Daraus folgert die RKGE, dass diese Bestimmung die Beschwerdeführerin unter Umständen verpflichten würde, entsprechende Schutzmarken zu hinterlegen. Die RKGE kommt letztlich zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin «zwar nicht unmittelbar eine Unternehmung der beiden Halbkantone Appenzell im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a WSchG sei, doch sei sie immerhin als eine diesen sehr nahe stehende Organisation mit offiziösem Charakter zu betrachten. Im Hinblick auf diese ausserordentliche Stellung der Beschwerdeführerin sei es jedenfalls gerechtfertigt, ihr die gleichen Privilegien wie Unternehmen von Gemeinwesen zu gewähren, welche letztere Kantonswappen ohne weiteres eintragen dürfen».
Diese Auslegung der Landwirtschaftsgesetzgebung geht meines Erachtens zu weit. Die Beschwerdeführerin in ihrer heutigen Form wurde Ende Mai 1998 gegründet. Sie löste die bisherige Marktordnung für Appenzeller Käse, ein «halbstaatliches Verwertungsmonopol», nach der definitiven Aufhebung der eidg. Käsemarktordnung im Rahmen der Agrarpolitik 2002 ab. Mit der Gründung der Sortenorganisation wurden für den Appenzeller Käse die «privatrechtlichen» Strukturen geschaffen, um im liberalisierten Landwirtschaftsmarkt wettbewerbsfähig agieren zu können. Die bislang geltende Käsemarktordnung, die der damaligen Marktordnung für Appenzeller Käse hoheitliche Aufgaben übertragen hatte, wurde aufgehoben. Die Bestimmung von Art. 8 LwG hat m.E. einzig zum Zweck, für die Branchenorganisationen eine rechtliche Grundlage zu schaffen. Wie in der Botschaft des Bundesrates über die zweite Etappe der Reform der Agrarpolitik erläutert, sollen die Produzenten von Landwirtschaftsprodukten über die entsprechende Branchenorganisation aktiver werden und zusammen mit den Verarbeitern und dem Handel insbesondere die Mengen, die Richtpreise und die Qualität ihrer Produkte festsetzen. Massnahmen in den Bereichen Qualität, Absatzförderung sowie Ausrichtung der Produktion und des Angebots an die Erfordernisse des Marktes sind nach der Idee des Bundesrates grundsätzlich Sache der Betroffenen. Der Bundesrat kann in diesen Bereichen nur Vorschriften erlassen, wenn die von den Branchenorganisationen getroffenen Massnahmen nicht durchgesetzt werden können. Jedenfalls kann aus der genannten Bestimmung keine Verpflichtung zur Hinterlegung von Warenmarken abgeleitet werden.
Die RKGE hat mit dem Begriff «Organisation mit offiziösem Charakter» im Zusammenhang mit der Wappenschutzgesetzgebung eine neue Kategorie von Markeninhabern geschaffen. Man darf sich fragen, welche Unternehmen ausserhalb der Landwirtschaftsgesetzgebung als Unternehmen des Gemeinwesens nahe stehende Organisationen zu betrachten sind und somit als «Organisation mit offiziösem Charakter» gelten. So hat sich beispielsweise der schweizerische Skiverband («Swiss Ski») gemäss seinen Statuten zum Ziel gesetzt, im Wettkampf-, Breiten- und Jugendsport eine führende Position einzunehmen und die Vermarktung des Skisports zu ermöglichen (vgl. Art. 3 der Statuten von «Swiss Ski»). Gilt also der Skiverband als «Organisation mit offiziösem Charakter»? Im Sinne des Entscheids der RKGE müsste man sich jedenfalls diese Frage stellen. Bei Bejahung der Frage wäre der Verband ebenfalls berechtigt, in seinen Warenmarken öffentliche Zeichen (Schweizer Kreuz) zu verwenden. Wo ist aber im konkreten Einzelfall die Grenze zu ziehen? Man muss sich fragen, ob durch die Einführung des Begriffs «Organisation mit offiziösem Charakter» durch die RKGE die Abgrenzung des zulässigen vom unzulässigen Gebrauch der Hoheitszeichen in Warenmarken einfacher vorgenommen werden kann als vor Einführung dieses Begriffs. Dient diese Konstruktion wirklich der Rechtssicherheit bei der Anwendung des Wappenschutzgesetzes? Ist sie mit dem Zweckgedanken dieses Gesetzes noch vereinbar? Der Gesetzgeber wollte die geschützten Hoheitszeichen nur einem beschränkten Kreis, nämlich dem Gemeinwesen selbst und seinen Unternehmen, zur freien Benutzung überlassen. Die Eintragung als Warenmarke sollte abgesehen von diesen Ausnahmen absolut verboten werden.

II. Frage der Verwechslungsgefahr im Rahmen der Wappenschutzgesetzgebung
Unabhängig von dieser Argumentation hat die RKGE zur massgeblichen Bestimmung des Wappenschutzgesetzes Stellung genommen. Sie geht davon aus, dass ein absoluter Schutz gemäss Wappenschutzgesetz nur für die «aktuellen Kantonswappen und deren charakteristischen Bestandteilen, nicht aber für einzelne Motive daraus» besteht. Dieser Schlussfolgerung kann ohne weiteres gefolgt werden. Das Gesetz verbietet nicht die Eintragung jedes einzelnen Motivs aus einem Kantonswappen, sondern gewährt Schutz für die Wappen an sich und ihre charakteristischen Bestandteile. Das Verbot, die fraglichen Teile der Kantonswappen als Warenmarke, und nur als solche, für Private einzutragen, bezieht sich auf die wesentlichen Wappenbestandteile in ihrer charakteristischen Ausführung, wie z.B. den Baslerstab, den Uristier, den Berner oder den Appenzeller Bären. So können auch Farbkombinationen, verbunden mit ihrer typischen Anordnung, charakteristisch sein. In diesem Sinne wurde eine Marke zurückgewiesen, deren Hintergrund die Farben des Solothurner Kantonswappens in charakteristischer Anordnung aufwies (BGE 80 I 58).
Massgebend für die Einführung des Eintragungsverbots gemäss Art. 1 Abs. 1 WSchG war neben der Täuschung über amtliche Beziehungen des Markeninhabers oder über die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren auch die Verhinderung von Verwechslungen mit den geschützten Zeichen. Der Entscheid der RKGE nimmt Bezug auf Art. 6ter PVÜ, wonach die Eintragung von Staatswappen sowie von deren Nachahmungen «im heraldischen Sinne» als Marken verboten ist. Gestützt auf diese Bestimmung schliesst die RKGE, «dass von einer Verwechselbarkeit nur die Rede sein kann, wenn das hinterlegte Zeichen an Beziehungen zum oder an die Herkunft aus dem Gemeinwesen denken lässt, dessen Hoheitszeichen im Markenbild verwendet wird». Diese Beurteilung widerspricht der geltenden gesetzlichen Regelung von Art. 1 Abs. 1 Ziff. 3 WSchG. Die schweizerische Wappenschutzgesetzgebung wollte eben gerade weiter gehen als die völkerrechtlichen Mindestanforderungen der PVÜ. Während die PVÜ ihre Mitgliedstaaten nur verpflichtet, die Eintragung von Nachahmungen öffentlicher Wappen im heraldischen Sinn zu verweigern, verbietet das Wappenschutzgesetz die Eintragung «verwechselbarer Zeichen» schlechthin. Zu prüfen ist deshalb die Verwechselbarkeit im Allgemeinen und nicht, wie die RKGE fälschlicherweise angenommen hat, diejenige im heraldischen Sinne. Diese Auslegung ist bis jetzt in der Literatur (so z.B. A. Troller, Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1983, 286 und J.-D. Pasche, La protection des armoiries fédérales et de l'indication «Suisse», Neuchâtel 1988, 38f) und der spärlich vorhandenen Rechtsprechung unbestritten (vgl. BGE 58 I 115; 80 I 58f). Die Marke im Entscheid BGE 80 I 58 zeigte «innerhalb einer weissen Umrandung mit der schwarzen Inschrift <Knoblauch.Kartonfabriken.Oberentfelden>, auf rot-weiss quergeteilter Fläche drei gekreuzte, je hälftig in den Gegenfarben weiss-rot von den Grundfeldern abgehobene Knoblauchzwiebeln zwischen den schwarz über der Mittellinie angebrachten Zahlen 14 und 86». Trotz den markanten Zusatzelementen hat das Bundesgericht hier eine Verwechslungsgefahr mit dem Solothurner Kantonswappen angenommen. Das höchste Gericht begründete dies damit, dass privaten Unternehmen die Verwendung von Wappen der Kantone oder von mit ihnen verwechselbaren Zeichen nicht nur als Marken, sondern auch als Bestandteile von solchen untersagt sei. Dabei sei es unerheblich, ob ein entsprechender Bestandteil neben anderen grössere oder geringere Bedeutung habe. Es genüge, dass er tatsächlich und erkennbar vorhanden sei. Dieser Entscheid zeigt in aller Deutlichkeit, dass die Frage der Verwechselbarkeit auch in der Wappenschutzgesetzgebung nach den allgemeingültigen Kriterien des Kennzeichenrechts und nicht nach heraldischen Grundsätzen zu beurteilen ist.
In der konkreten Betrachtung des «Swiss Army Cheese»-Entscheids geht die RKGE davon aus, dass das fragliche Zeichen, ein aufrecht stehender Bär mit Käselaib, nicht mit dem Wappentier der beiden Halbkantone Appenzell, das ebenfalls einen aufrecht stehenden Bären darstellt, verwechselbar sei. Der Bär in der angemeldeten Marke sei mit einem Käselaib beschäftigt, den er vor sich herrolle. Diese Tätigkeit lasse das Zeichen sofort als privates Logo erscheinen; das Wappentier werde denn auch durch den Käselaib aus dem Zentrum des Logos nach rechts verdrängt, sodass Bär und Käselaib ungefähr den gleichen Stellenwert einnehmen würden. Kann dem fraglichen Käselaib, der erst bei genauem Hinsehen als solcher erkannt wird, der gleiche Stellenwert eingeräumt werden wie dem aufrecht stehenden Bären? Was wird im Erinnerungsbild des angesprochenen Publikums hängen bleiben: Der aufrecht stehende Bär oder der «gerollte Käselaib»? Bleibt man beim Begriff der Verwechselbarkeit, der sich für das ganze Kennzeichenrecht einheitlich darstellt, wäre jedenfalls vom prägenden Bildbestandteil auszugehen. Dies dürfte letztlich das Bild des aufrecht stehenden Bären sein. Im konkreten Fall sieht das fragliche Zeichen dem «offiziellen» Appenzeller Bären doch täuschend ähnlich, insbesondere ist es nicht massgeblich stilisiert. Die Tatsache, dass der Bär zusätzlich einen Käselaib vor sich herrollt, der im gesamten Zeichen relativ klein dargestellt ist und als solcher erst durch genaues Hinsehen wahrgenommen wird, ändert jedenfalls nichts an dessen Verwechselbarkeit mit dem Appenzeller Bären. Die aufrechte Haltung des Bären, die Anordnung der Beine sowie die Darstellung als Ganzes sind bei beiden Zeichen fast identisch bzw. unterscheiden sich nicht in genügender Weise voneinander. Diese Merkmale bestimmen unzweifelhaft den Gesamteindruck der beiden Zeichen.

III. Schlussfolgerungen
Das Wappenschutzgesetz ist ein altes, jedoch nicht ein antiquiertes Gesetz, wie dies manchmal behauptet wird. Die Meinungen über diesen Erlass sind unbestrittenermassen sehr kontrovers. Einige empfinden die geltende Gesetzgebung als zu streng, andere wiederum als zu liberal. So wird einerseits die zunehmende Kommerzialisierung der geschützten Zeichen beklagt, andererseits besteht seitens der Wirtschaft ein grosses Bedürfnis, Hoheitszeichen als Herkunftsbezeichnungen und Werbeträger zu nutzen. Dieses Spannungsfeld zeigt auf, dass ein gewisser Handlungsbedarf des Gesetzgebers festgestellt werden kann. Es geht jedoch nicht an, den geltenden Schutz der öffentlichen Wappen im Rahmen der Auslegung durch eine neue Interpretation aufzuweichen und auszuhöhlen. Mit der Einführung des Begriffs «Organisation mit offiziösem Charakter» hat die RKGE eine Konstruktion gewählt, die mit dem Zweckgedanken des Wappenschutzgesetzes nicht mehr vereinbar ist. Der Gesetzgeber wollte die staatlichen Hoheitszeichen nur einem beschränkten Kreis, nämlich den Gemeinwesen selbst und ihren Unternehmen, zur freien Benutzung überlassen. Mit dem neuen Begriff wird dieser Zweck jedoch in Frage gestellt und die Grenze zwischen privaten Unternehmen und Unternehmen des Gemeinwesens in unzulässiger Weise verschoben. Ebenfalls unklar ist der Beweggrund der RKGE, sich in der Frage der Verwechselbarkeit auf heraldische Grundsätze abzustützen. Denn entgegen der Auffassung der RKGE beurteilt sich diese Frage auch im Wappenschutzgesetz gemäss ständiger Lehre und Rechtsprechung nach den allgemeingültigen Kriterien des Kennzeichenrechts und nicht nach heraldischen Grundsätzen. Das unbestrittene Bedürfnis der Wirtschaft, die staatlichen Hoheitszeichen auch für private Unternehmen als Bestandteil von Warenmarken verwenden zu dürfen, kann nicht auf dem Wege der Rechtsanwendung erfolgen. Diesem Bedürfnis kann nur mit einer Revision des geltenden Gesetzes gebührend Rechnung getragen werden.