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MARCEL BIRCHER*

IT Outsourcing - Tagung des Schweizer Forum für Kommunikationsrecht (SF), der Swiss Interacitve Association (simsa) und des Zentrum für Informations- und Kommunikationsrecht der Universität Zürich (ZIK)
vom 19. März 2003

Schweizer Forum für Kommunikationsrecht / Forum Suisse pour le Droit de la Communication Im Februar 2003 führte das Zentrum für Informations- und Kommunikationsrecht der Universität Zürich (ZIK) zusammen mit dem Schweizer Forum für Kommunikationsrecht (SF-FS) und der Swiss Interactive Media and Software Association (simsa) unter 93 zu den Top 200 gehörenden Schweizer Unternehmen eine Umfrage zum Thema IT Outsourcing durch; immerhin 46 der angefragten Unternehmen nahmen an der Umfrage teil. 73% der antwortenden Firmen haben schon Erfahrungen mit IT Outsourcing Projekten gemacht, von den 27%, die noch nie welche gemacht haben, tragen sich immerhin 53% mit dem Gedanken, ein entsprechendes Projekt anzugehen. Diese Zahlen zeigen, dass die Frage des IT Outsourcing (ITO) für viele Unternehmen eine sehr aktuelle ist. Das grosse Interesse am Thema manifestierte sich dementsprechend in einer ausgebuchten Veranstaltung.
In seinen einleitenden Worten wies der Tagungsleiter Dr. Rolf auf der Maur auf einige der interessantesten Ergebnisse der Umfrage hin, so z.B. auf die Tatsache, dass zwar nur 46% der Unternehmen mit ITO-Erfahrungen das Projekt als erfolgreich bezeichnet haben, nichtsdestoweniger 70% ein weiteres ITO-Projekt in Betracht ziehen – allerdings nur 56% mit dem gleichen Outsourcing-Partner. Das erste Referat des Tages hielt Trevor Nagel, Rechtsanwalt in Washington DC, zur Frage der Vorgehensweise bei der Strukturierung einer ITO-Transaktion. Einleitend hielt er fest, dass man sich zuerst über die Ziele einer solchen Transaktion im Klaren sein müsse. Diese könnten z.B. in der Kostenreduktion, der Risikominimierung oder der Kapitalbeschaffung liegen; erreicht werden könnten aber nie alle Ziele gleichermassen, weshalb eine Selektion vorgenommen werden müsse. Charakteristisch für eine ITO-Transaktion sei der Transfer von Vermögenswerten, Angestellten und Verträgen und der anschliessende Rückkauf der Leistungen vom Anbieter. Da ITO-Verträge langandauernde Dauerschuldverhältnisse seien (typisch sei in der USA eine Vertragsdauer von sieben Jahren), sei die Vorbereitungsphase sehr wichtig; gerade diese werde aber vom Kunden oft unterschätzt. Neben der Gewinnung der internen Unterstützung und der Bildung eines Projektteams sei auch Wert zu legen auf die Schaffung eines (internen wie externen) Kommunikationsplanes. Sodann sei ein realistischer Zeitplan festzulegen – insbesondere seien interne Fristen zu vermeiden, da ein so lange dauernder Vertrag nicht zwecks Einhaltung einer Frist voreilig abgeschlossen werden sollte – und die Angebote der mehreren Bewerber seien genau zu prüfen. In einem detaillierten «Term Sheet» seien alle wichtigen Punkte festzuhalten, so z.B. die zu erbringenden Dienstleistungen, die Dienstleistungs-Standards (Service Levels), die Mechanismen der Preisgestaltung, das Eigentum an Immaterialgüterrechten, die Haftung und die Streiterledigung. Ein solches, sorgfältig erarbeitetes Term Sheet erleichtere den Vergleich der verschiedenen Angebote der Anbieter und lasse sich leicht in einen Vertrag «umgiessen». Die eigentliche Wahl des Anbieters erfolge dann erst relativ spät, z.B. in einer Transaktion mit einer Vorbereitungsphase von einem Jahr nach etwa sieben Monaten. Als Fallen würden vor allem überoptimistische Zeitpläne, nicht klar definierte Preismechanismen und fehlende Due Dilligence Verfahren bei der Wahl des Anbieters lauern. Sinnvoll sei auch, schon im Voraus Neuverhandlungen zu terminieren und die Bedingungen der Vertragsbeendigung festzuhalten. Abschliessend ging Nagel auf die Trends im ITO ein. Diese liegen – insbesondere in den USA – im «Offshore»-Bereich; in immer ausgeprägterem Masse würden die Vorteile der Billiglohnländer wie Indien oder Mexiko genutzt. Mit der Vertragsgestaltung bei ITO-Projekten befasste sich Dr. Peter Neuenschwander, Rechtsanwalt, wobei er vorausschickte, dass er vorwiegend aus der Sicht der Anbieter sprechen werde. Zur Bedeutung des ITO hielt er fest, dass in der Schweiz allein ein Markt von drei Milliarden Franken bestehe. Er skizzierte sodann drei mögliche Szenarien bei der Inangriffnahme eines ITO-Projektes: der Start auf der grünen Wiese (mit den Stufen Absichtserklärung, Analyse / Design / Vertrag, Abnahme, Betrieb und Erneuerung), die Übernahme einer bestehenden IT-Organisation (mit den Stufen Memorandum of Understanding, Due Dilligence und Projektübernahme) und die Übernahme reiner Betriebsleistungen (mit den Stufen Letter of Intent und Statement Of Work / Vertrag). Der ITO-Vertrag ist gemäss Neuenschwander typischerweise ein Rahmenvertrag, dem verschiedene Einzelverträge nachfolgen, z.B. über Projektimplentierung, Übernahmebestimmungen und Betrieb. Eine ausführliche Checkliste zum Outsourcing-Vertrag haben SWICO (Schweizerischer Wirtschaftsverband der Informations-, Kommunikations- und Organisationstechnik) und SwissICT (Schweizer Verband der Informations- und Kommunikationstechnologie) erarbeitet. Als kritische Vertragspunkte eruierte Neuenschwander die Regelung der Garantie und der Haftung, wobei zwischen den zu erreichenden Werten und IT-Risiken eine Unterscheidung zu treffen sei; sodann das Change Management (Vertragsanpassung an veränderte Verhältnisse, Konfliktlösungsschema) und der Ausstieg aus dem Vertrag (wobei Entschädigungen nicht als Vertragsstrafe aufzufassen seien, sondern als Kostenersatz für den Anbieter); weiter die Eigentums- und Nutzungsrechte; schliesslich die Verantwortlichkeit für die Daten. Den Schlüssel für ein erfolgreiches ITO-Projekt sieht Neuenschwander in der Due Dilligence der gegenseitigen IT-Umgebung, der genauen Definiton der Service Levels, einer Leistungskontrolle, der Vertragsanpassung an veränderte Verhältnisse und in der Offenlegung aller möglichen Szenarien bezüglich Beendigung des Vertrages (wann kostet die Beendigung, wen, wie viel). Spezifisch mit den Service Level Agreements (SLA) in der Outsourcing Praxis befasste sich Dr. András A. Gurovits, Rechtsanwalt. Einleitend hielt er fest, dass es sich bei einem SLA nicht um einen eigenständigen Vertrag handle, sondern es um die Spezifikation von Leistungskriterien und deren Messung, um die Erfüllungskontrolle sowie um die Folgen der Nichterfüllung gehe. Es könne von «Einzelverträgen» innerhalb eines Dienstleistungsrahmenvertrags gesprochen werden. Definitionsgemäss sei ein SLA eine Vereinbarung zwischen einem Kunden und einem Dienstleistungserbringer, mit welcher diese beiden Parteien messbare Leistungsmerkmale für die in einem zwischen diesen Parteien geschlossenen Dienstleistungsvertrag vereinbarten Leistungen festlegen. Bei der Spezifikation von Leistungskriterien würden die Verfügbarkeit, Ausfallsicherheit und Geschwindigkeiten / Antwortzeiten im Vordergrund stehen, wobei es insbesondere bei der Ausfallsicherheit nicht einfach sei, einen gemeinsamen Nenner zu finden. Ebenfalls Teil der Leistungskriterien müsse die Problembehandlung sein, also wer bei wem Fehler meldet, was überhaupt als Fehler zu gelten habe und die Antwortzeiten bzw. Reaktionszeiten je pro Fehlerkategorie. Hinsichtlich der Messung sei die Messverantwortlichkeit und die Messmethode festzulegen und es seien die Messintervalle zu definieren. Die Leistungskriterien seien primär Spielfeld der Informatiker, die Folge ihrer Nichterfüllung Sache der Juristen. Dabei könne sich die Frage stellen, ob eine Nichterfüllung den definierten Leistungsumfang oder die Gewährleistung betreffe. Wird eine Ausfallsicherheit von 98% garantiert, so wäre eine Haftungsbeschränkung bei einem grobfahrlässig verursachten Ausfall von 1% nicht möglich, wenn man von einer Gewährleistungsproblematik ausgehe (Art. 100/101 OR). Entsprechende Klauseln seien deshalb – aus Sicht der Anbieter – mit Vorteil als Konkretisierung des Leistungsinhaltes zu verfassen. Entschädigungen für den Fall des Nichterreichens der Leistungskriterien seien Konventionalstrafen, weshalb das Verhältnis zur Vertragserfüllung (Art. 160 OR) und zum Schaden (Art. 161 OR) genau zu umschreiben sei. Mit den regulatorischen Anforderungen an ITO bei Finanzinstituten befasste sich Dr. Christoph Stocker, UBS AG. Massgebend ist hier das Rundschreiben der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) über die Auslagerung von Geschäftsbereichen (Outsourcing) vom 26. August 1999 (überarbeitete Version vom 22. August 2002). Dieses gilt nicht nur für ITO, sondern für alle Arten von Outsourcing. In örtlicher Hinsicht hält es fest, dass die schweizerischen Banken und Effektenhändler dafür zu sorgen haben, dass auch ihre konsolidierungspflichtigen ausländischen Gruppengesellschaften und Zweigniederlassungen die Grundsätze des Rundschreibens befolgen. Grundsätzlich ist auch das Outsourcing im Konzern erfasst, nicht aber wenn bloss an eine andere Business Division ausgelagert wird. Eine Auslagerung ist grundsätzlich ohne Bewilligung der EBK möglich, solange das Datenschutzgesetz dies erlaubt und den Richtlinien des Rundschreibens nachgelebt wird. Als bedauernswert bezeichnete Stocker die Tatsache, dass die Definition des Begriffs Outsourcing durch das Rundschreiben nicht sehr klar sei («wenn eine Unternehmung eine andere Unternehmung [Dienstleister] beauftragt, selbstständig und dauernd eine für die Geschäftstätigkeit der Unternehmung wesentliche Dienstleistungen wahrzunehmen»). Der springende Punkt bei dieser Definition sei der Ausdruck «wesentlich». Gemäss Rundschreiben sind wesentliche Dienstleistungen solche, die sich insbesondere auf die Erfassung, Begrenzung und Überwachung von Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationellen und rechtlichen Risiken auswirken. Im Anhang zum Rundschreiben sind sodann beispielhaft einige wesentliche Tätigkeiten aufgeführt: Datenaufbewahrung, Betrieb und Unterhalt von Datenbanken sowie Betrieb von Informationssystemen, nicht aber z.B. Aufträge zur Softwareentwicklung oder Softwaresupport. Weiter enthält das Rundschreiben einige Grundsätze zum Outsourcing innerhalb der Schweiz und zum Outsourcing ins Ausland. So ist z.B. bei einem Outsourcing innerhalb der Schweiz eine allgemeine Information des Kunden, z.B. in AGB, ausreichend; beim Outsourcing ins Ausland ist detailliert mittels besonderem Schreiben unter Angabe der getroffenen Sicherheitsvorkehrungen aufzuklären (ausser die ausgelagerten Daten liessen keine Rückschlüsse auf die Identität der Kunden zu). Der Meinung, dass für die Auslagerung von geheimnisgeschützten Kundendaten (innerhalb der Schweiz oder ins Ausland) immer die Einwilligung des Kunden nötig sei (vgl. B. Berger, Outsourcing vs. Geheimnisschutz im Bankgeschäft, recht 2000, 191), wollte Stocker nicht folgen; dies sei nur bei einem wesentlichen Outsourcing nötig, und auch dann reiche eine stillschweigende Einwilligung. Zum Verhältnis des Rundschreibens zum DSG hielt Stocker fest, Ersteres sei als lex specialis aufzufassen. Und im Hinblick auf das Bankgeheimnis sei die Folge der Verletzung der Geheimhaltungspflicht eine Verletzung der Pflicht zur einwandfreien Geschäftsführung. Das letzte Referat des Tages zum Thema Steuerplanung und ITO hielten Reiner Denner, Tax Partner KPMG, und Gilles Ronchi, Tax Senior Manager KPMG. Wenn auch die steuerlichen Aspekte nicht Hauptgrund für ein ITO seien, so seien sie doch nicht zu vernachlässigen. Zu achten sei auf die Steuerneutralität bei der Übertragung von Aktiven und Passiven sowie die Vermeidung negativer MWSt-Folgen, ferner sei die betriebswirtschaftliche Neuorganisation steuerlich zu begleiten und es sei ein Verrechnungspreismodell einzuführen. In der Folge wurden drei mögliche Strukturierungsvarianten von ITO näher untersucht: das Herauslösen der Leistungserbringung (Asset Deal), die Abspaltung der IT-Tätigkeit in eine Tochtergesellschaft und letzlich deren Einbringung in ein Gemeinschaftsunternehmen (Joint Venture). Beim Asset Deal sei bei einem Verkauf von Aktiven und Passiven ein allfälliger Kapitalgewinn steuerpflichtig und in Kantonen mit monistischem System fielen gegebenenfalls Grundstücksgewinn- und Handänderungssteuern an. Hinsichtlich der MWSt gälten die Übertragung von Aktiven und Passiven als steuerbare Lieferungen und Dienstleistungen, sofern nicht eine Befreiung durch das Meldeverfahren (Qualifikation als Betriebsteil) erfolge. Stempelabgaben würden hingegen in der Regel nicht anfallen. Bei der Abspaltung fielen grundsätzlich Gewinnsteuern an, ausser es seien die Voraussetzungen einer steuerneutralen Umstrukturierung erfüllt, die da sind: echte Unternehmensspaltung, gleichbleibende Beteiligungsverhältnisse während fünf Jahren, Übertragung eines in sich geschlossenen Betriebs und wirtschaftliche Kontinuität. Seien die letzten beiden Voraussetzungen gegeben, so erfolge in Kantonen mit monistischem System zudem ein Steueraufschub bezüglich der Grundstücksgewinn- und eine Steuerbefreiung hinsichtlich der Handänderungssteuern. Bezüglich der MWSt sei das Meldeverfahren möglich, wenn beide Gesellschaften MWSt-pflichtig seien im Zeitpunkt der Übertragung, da in der Regel Teilbetriebe übertragen würden. Stempelabgaben liessen sich ebenfalls bei Erfüllung des Umstrukturierungs-Tatbestands vermeiden. Ratsam sei in jedem Fall die Einführung eines Verrechnungspreismodells unter der Prämisse des «dealing at arm’s length», um zu verhindern, dass das Steueramt eine Qualifikation als verdeckte Gewinnentnahme vornehme. In der Praxis würde die Dokumentation der angewandten Verrechnungspreise aber häufig vernachlässigt. Beim Gemeinschaftsunternehmen schliesslich würden die gleichen Grundsätze gelten wie bei der Abspaltung. Als generelle Eckpfeiler der Steuerplanung beim ITO nannten Denner und Ronchi die Erstellung einer adäquaten Dokumentation für die Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen (bei ausländischen Partnern), die Einführung eines Verrechnungspreismodells, die Problematik der Vorsteuerabzugsfähigkeit bei der MWSt auf externen IT-Leistungen und bei Nutzungsänderungen sowie die Gruppenbesteuerung bei der MWSt. In der die Veranstaltung beschliessenden Diskussion erklärte Stocker, dass die Wartung von Systemen und Software nicht unter das EBK-Rundschreiben, welches im Übrigen in nächster Zeit kaum nochmals revidiert würde, falle, wenn kein materieller Betrieb damit verknüpft sei. Ob bei einem Outsourcing ins Ausland bei relevanten Änderungen die Kunden über diese Änderungen nachinformiert werden müssten, sei nicht eindeutig klar, da bisher noch keine Erfahrungen mit Outsourcing ins Ausland gemacht worden seien, aber dies sei wohl zu bejahen. Die Fernwartung sei solange kein Problem, als sie codiert erfolge oder sie uncodiert erfolge, aber keine Rückschlüsse auf Kunden möglich seien. Würden kundenrelevante Daten zur Bearbeitung dechiffriert, so sei die Einwilligung der Kunden jedenfalls notwendig. Auf die Frage, wie vorzugehen sei, wenn bei einem ITO Deal die Anwälte zu spät einbezogen würden, antwortete Nagel, dass ein reduziertes Term Sheet zu erstellen sei mit den vier bis fünf wichtigsten Punkten und danach sei zu Neuverhandlungen zu schreiten. Auf die Ergebnisse der Swiss IT Outsourcing Survey angesprochen, meinte Nagel, dass es zu den Verhältnissen in den USA mehr Ähnlichkeiten als Differenzen gäbe. In den USA würde man aber vermehrt auf den Wert (value) fokussieren, in der Schweiz mehr auf den Return on Investment. Aufgrund der kleineren Dimensionen hätten sodann in der Schweiz die Bestimmungen zur Vertragsbeendigungen eine geringere Bedeutung als in den USA. Zudem sei das Offshore Geschäft in den USA bedeutender als hierzulande. Schliessen zwei Schweizer Unternehmen einen Vertrag, wobei die Dienstleistung aus Indien bezogen wird, ist diese gemäss Denner vom Empfänger abzurechnen; entscheidend sei die Qualifikation der Leistung, eine blosse Help-Desk Leistung sei evtl. eine allgemeine Dienstleistung und falle deshalb nicht unter die MWSt. Was nicht mehr angesprochen werden konnte im Rahmen dieser Veranstaltung waren die datenschutzrechtlichen Fragen und die arbeitsrechtlichen Aspekte. Aufgrund der Beachtung, das dem Thema ITO entgegengebracht wird, dürfte wohl auch der Sammelband, in welchem die Referate dieses Nachmittags – zusammen mit weiterem Material – publiziert werden sollen, auf reges Interesse stossen.